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张世明:三种思维模式
2015-09-08 22:24  

律制度的建构与研究:从卡尔·施密特《论法学思维的三种模式》说开

张世明

卡尔·施密特(Carl Schmitt1888 –1985年)是当今颇具争议的人物,被贴上传统的19世纪的自由主义者、意大利谱系中的法西斯主义者、保守派的革命者、具有洞察力的马克思的评论家、反犹主义者等等标签,对其定位莫衷一是。他在纳粹时期达到理论高产期。二战后被送到纽伦堡进行审判时,施密特却为自己做了绘声绘色的辩护说:“我沾染了纳粹的病菌,但并没有被感染。”他卓越的辩才令其免受囹圄之灾,但一直顽固拒绝脱纳粹化。在表示将退隐到“缄默的安全之中”的施密特晚年蛰居乡间期间,各路前去朝拜者始终络绎不绝,显示出其超凡的思想魅力和理论气质。施密特在《论法学思维的三种模式》(Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. HamburgHanseatische Verlagsanstalt1934)中企图超越传统的形式主义法律资源和方法,重建法律的确定性,论证新的适合德国人的法学思想的必然性和必要性。

在本书中,施密特所关注的是法学思维方法的类型,而不是法学表现类型。施密特是以“法”究竟是指规则或法规(规范)、决断或是秩序,区分法学思维方法之规范论(das Regeln-und Gesetzesdenken, 或者Normativist)、决断论(das Entscheidungsdenken,或者Dezisionist)与具体秩序论(das konkreten Ordnungs- und GestaItungsdenken)三种不同类型。规范论以法律规范为法之代表,“规范为王”是规范论的教义,而决断论则以决断为法之终极所在,独尊决断。[1]他认为,每一种法学思维方式均有其认定何者为“法”的特别想法,并且排斥其他思维方式对于法的认知。[2]决断论或具体秩序论下当然也存在着法规,但这些法规并不是法的源头或终极形式,其地位远不若规范论思维下的法规。[3]

规范论眼中的法秩序,是由许多规则与法规所合成,是“量”的概念,法秩序本身并不具有独自的性质,具体的秩序因而被狭隘化为法规。在规范论者的眼中,“秩序”一语,毋宁是用来说明一个具体处境是否符合抽象规范的内涵,因此,当规范稳妥地适用于具体处境时,便是“守序”(in Ordnung);但如果相反的,规范无法展现于具体处境中时,也就是“失序”(Unordnung)时,规范仍然是抽象有效的,规范论者并不关心或者不必关心失序的状态如何。[4]正由于规范论以超脱于具体个案处境的抽象法规为法之所在,相对于必然是个人性( persönlich)的决断与超越个人之上(überpersönlich)的具体秩序,规范论思维遂得以主张拥有非个人性(unpersönlich)与客观性,以迥然不同于决断论的个人性的恣意以及秩序中所蕴藏的封建性、阶层性或其他多元主义特性。基于此种超脱性(Erhabenheit),可以得出赋予规范论者以优越地位、并使其成为法律史上永恒类型的一项论证。规范论者因而俨然成为非个人性的、客观的正义的化身,“法律便是君主”,呼应了人们向来所期待的法治而非人治:‘“仅有法律可进行统治或下命令,不是那不断变化的各种处境或是人类的恣意。”

在历史上的每个时期,要求应由法律而非个人来进行统治的主张代不乏人。古希腊抒情诗人品达尔(Pindar,约公元前 522-前443 )Nomos basileus”(Nomos als König法律即君主):唯有法律而非本身不断浮动变迁的情势或人类恣意能够进行统治下达诫命。在为数众多的历史情势和不断的变化中,Nomos basileus(法律即君主[Gesetz als König],法[Lex]乃唯一君主[ Rex])的说法都展现了强大的影响力。[5]规范论者便以规范论的方式来解读人类法律史上最古老也最美丽的词句之一。正是遵循这样的传统,美国宪法的制定者才会在1787年努力以“法治政府、而非人治政府”( government of lawnot of men)的方式来规制美国的宪法和公众生活。因此,施密特认为,所有标榜“法治国”(Rechtsstaat)者,到头来其实都是在追求“法律国”(Gesetzstaat),也就是说,“法治国”在规范论思维取向下已然质变为“法律国”。[6]德国的法治国家的思想起源于1718世纪市民阶层逐渐壮大的时期。法治国乃相对于君主主义的人治国而言。施密特主张法治国的实质为国民法治国(bürgerliche Rechtsstaat),即市民阶层、资产阶级的法治国。其具备对国民的基本权利的保障以及对政府机构的权力分立的规定两个基本要素。这两个要素为德国资产阶级在对抗君主的斗争中发展出来,并成为现代多数国民法治国国家的内涵。

施密特首先界定规范效力的射程范围,区隔出规范与规范适用两者间的本质差异性,认定从抽象的规范中无法导出具体的决断(包括法院判决、具体的行政作用、个别的诫命等)。按照规范论主张,法只能是规范的逻辑前提,这种思维如果要能得以贯彻,那么规范就只能自我证成,不可以援引非属规范的具体权威为其依据或根源。[7]然而,按照决断论的逻辑,专制体制下“朕即法律”。纯粹的功能模式和时刻表,不得谓之具有“君主”的地位。纯粹的规范论若想保持思维的前后一贯,就只能依据规范和规范的效力,而不能凭借具体的权力和头衔。对于总是将规范当成法学思维基础的纯粹规范论者而言,君主、领袖、法官和国家都只是规范的功能,而管辖层级中的上下等级,都只是规范位阶高低的外溢,如此可以一直回溯到最高、最深层的规范,亦即其最精纯的本质就只不过是规范及法律的万法之法、“规范中的规范”,此种理论在具体现实中只会产生一种结果:规范或法律被用以对抗与其在政治上针锋相对的君主或领袖;法律以“法律的统治力”摧毁君主和领袖的具体秩序;法律之主(die Herren der Lex)折服了君主(Rex)以法律(Lex)对抗君主(Rex),正是规范论在政治上的具体企图。[8]

施密特认为,法律包括三个要素:规范、制度和决断,而决断是第一位的。由于法律不能自动实现,因此,国家的存在就有必要。国家的存在正是为了法律的实现,也就是政治决断的实现。决断并不是来自适用规范的结果,而是一种无中生有的产物,来自虚无,决断的法效力绝非得自涵摄(Subsumtion)或法的论证结果,决断本身没有正确与否的问题,而是个人性的意志作用。具有个人性的决断及其形式的权威性,正是法学思维方式中决断论的特征所在。 [9]决断论思维的悠久历史并不逊于规范论,但直至晚近才展现出精纯的理论。这是因为,在古希罗及基督教的价值秩基督教的价值秩序因近代自然科学之发展而崩解之前,秩序概念一作为决断的前提一在思维流程中一直产生影响。从而纯然无中生有”的决断(reine Nichts-als-Entscheidung),就会再度被秩序性思维所吸收并限缩;决断变成预设秩序的外延。法学家兼神学家的德尔图良( Tertullian, 160225)说:我们之所以对某事负有义务,并非因为某事为善,而是因为此乃上帝之诫命  [10]决断论思维最早的典型代表人物是17世纪的霍布斯。对霍布斯而言,所有的法、规范、法律、所有的法律解释和秩序,本质上都是主权者的决断,而所谓的主权者并不代表一名正当的君主或一个具有管辖权的机关,但凡做成主权决断者,就是主权者。[11]霍布斯的名言,“立法的是权威,而不是真理” ( Autoritasnon veritas facit legem)适足以表征决断论思维的特征。[12]对实证论者而言,唯有决断论的要素,可以在某个特定时点,或在某个特定层次上,截断对现行规范最终效力基础的追问,而毋须不断回溯到“法学之后”(Metajuristische)的虚无飘渺之处。[13]正是这样,“口含天宪”的最高统治者固然可以生杀予夺,言出法随,出言为法,说法很有魄力,但其仍然不免“明希豪森三重困境”,“天宪”者,乃代天行法而已,必须具有在终极关怀上的神性附着。

规则怀疑主义构成了法律现实主义最鲜明的特色,传统普通法原则不能适应社会的发展,带来了诸多社会不公,这激起了法律现实主义者的强烈反感和质疑。他们首先质疑普通法的产生方式,认为法官才是真正的立法者;其次他们质疑规则的表现形式,提出“法律行为论”,认为法官的行为就是法律;最后他们质疑普通法实际运作的确定性。这种法学思维变成了合法性的思维(Legalitäitsdenken)。简而言之,即是实证性”’Positivität)。在稳定的局势上,这种思维方式言之成理,看来在实际上也的确可以不必考虑形上学”(metajuristisch)的种种观点。从而实证论就成为一种法学的方法,其纯粹性在于,所有形上学以及所有“形上法学的衡量被排除在外。[14]他援用了威玛共和时期Gerhard Anschtitz那句名言国家法到此为止来讽刺法实证论主导下国家法学自我否定的处境(Schmitt 1993a:8)[15]

法律实证主义(Rechtspositivismus)的所有不同分支的共享的一般观点是,在法律是什么和法律应该是什么之间、在实证法和正义或者说在法律和道德之间不存在必然的联系。这种将法律终极价值的思考从法律学说中排除出去的研究路径被德国法学家称为分离论纲(Trennungsthese)[16]。在这种范式之下,实证主义反对先验的思辨,将为什么的问题作为形而上学的思辨切割出去,以便使自己的任务限定于经验材料的范围之内,只讲合法性(妥当性)问题而不讲合理性(正当性)问题,认为伦理命令只不过是吼吼叫叫激动的语词而已,毫无认知价值。根据应然与实然分离的二元方法论,法律实证主义可以分为这样两大部派,即规范逻辑实证主义(normlogischer Positivismus)和经验实证主义(empirischer Positivismus)。前者关注于应然,关注于规范的形式结构而将规范的内容置之度外;后者集矢于实然、法的事实。

萨维尼的早期作品《法学方法论》的立场是接近“制定法实证主义”的。在该书中,他强调制定法(Gesetz)必须排除所有的恣意专断,而且必须是完全客观的,它是独立于所有个人信念之上的东西:它是如此的完备,以至于应用它的人,完全不需要自己添加任何东西上去。法官唯一的处理工作,只是对它的纯逻辑解释而已。解释意味着重建法律的内涵,法官要设想历史上的立法者的立场,进而作出其判决。他认为法官不能做任何修饰法律的工作,即使是改善有缺陷的法律也不行,因为那是立法者的职务。格伯尔(Carl Friedrich von Gerber18231899)与拉邦德(Paul Laband19381918)于帝国时期之法学思想的法实证主义,主张“法”(Recht)仅能从法中探求,“法学”(Jurisprudenz)应自我关涉,去除与国家理论、历史、社会学等的联系,亦应与社会的、目的性的脉络脱钩,“法”的概念从而具体限缩为经制定而得的法律(Gesetze),对于法律的操作,亦应仅限于法学素材,也就是法律条文本身。法律的概念因而形式化,亦即有权机关经法定多数决程序所为的产物即为法律,不论其实质内容为何。法律在此表现了价值中立性,法律的有效性被认为系直接由其形成程序所证成。[17]在经验实证主义中,恩斯特·鲁道夫·比尔林(Ernst Rudolf  Biering 18431919)为代表的法心理学倾力研究的对象是主观事实,而源自于马克斯·韦伯的法社会学则以客观事实为探求对象[18]。在规范逻辑实证主义中,凯尔森的纯粹法学理论(reine Rechtslehrethe Pure Theory of Law)建立在新康德主义哲学基础上,建立在把世界分为应当(必然)与实际(自然)的二元论和不可知论的基础上,致力于尽可能避免形而上学与意识形态的污染。凯氏纯粹法学的研究方法基本上是形式逻辑的方法,即法律概念的推理和判断的方法,而不是因果方法,即实际的因果关系的方法。在凯尔森看来,限定法学的功能和研究范围恰如康德之限定理性的范围,是为了使其更为确定、有效,阻止法学扩张的野心与阻止利用法学和削弱法学的企图同等并重。凯氏的纯粹法学理论对于其研究客体的自律性以及自身的独特性颇具自觉,其所要解决的问题恰恰在于区分法律的to be()ought to be(应当是)。凯尔森认为,自然法学采取的是一种前康德主义的形而上学思路,是典型的经验主义的形而上学,将经验材料形而上学化,将主观利益(或主张)客观化,以至于对法律的道德批判或证明变成个人或政治判断的问题,不属于客观的科学问题,也不涉及法律的科学性。实在法规范仅仅是表示人们应当或必然怎样,而不是实际或自然怎样。正义在凯尔森看来是一个意识形态概念,是一种反映个人或群体的主观倾向或价值偏爱的非理性的理想(irrational ideal)”[19],根本无法用科学的方法加以回答。所以,凯尔森纯粹法学仅仅是关于由大量相关的应然命题或规范组成的国家法律体系的实然理论,而不是探讨应然的理论。由概念法学发展出纯粹法学 (reine Rechtslehre) 建立在数学思维基础之上,依体系演绎法适用法律。纯粹法学是研究实在法的科学,作为一门科学,“这一理论试图回答法律是什么,它怎么样,而不是它应当怎么样”。为了实现这样的目标,构造这样的一个体系,就必须排除一切非法学因素:“要获得一种毫无瑕疵的纯粹的法规或前后一致的基本法规体系,所有的社会学因素都必须排除于法学因素之外。实然和应然之间、因果性与规范性之间的传统对比转化成了社会学和法学之间的对比”。按照这样的要求,凯尔森在处理国家问题时就必然会得出这样的结论:国家不是一种与法律秩序并列或处于法律秩序之外的实在或者想象出来的实体。国家就是法律秩序本身,它必须被视为一个整体。所以,国家既不是法律秩序的创造者,也不是法律秩序的来源。这样的规范体系,在实践中的表现必然是“法治”国,由体现规范的法律实行统治,所有的行为都是在法律规范的规定和约束之下,没有例外。这样的一种理论,由于追求其科学性,就必然会抬高形式性的地位,排除那些道德正义和政治问题的干扰。合法性成了最高的价值。表面的平等(包括机会的平等)成了这种价值的现实表现。概念法学与纯粹法学蕴含僵硬法律思想的危险,阻碍法官的造法活动,因此可能会产生人无法接受的审判结果。

1933年,即《论法学思维的三种模式》出版前一年,卡尔·施密特得以在科隆大学任教,这主要得归功于一位政治见解与施密特完全相左的犹太同事汉斯·凯尔森。但不久后,施密特就反戈一击,带头将凯尔森教授逐出大学。这部著作的写作和发表其实可以窥见施密特当时的内心世界。施密特在针对前两种思考方式实施批判的基础上,提倡一种对抗规范主义的法律思维方式即所谓“具体的秩序思考”。这种“具体的秩序思考”并不重视规范的体系,而是强调共同体内部的具体的秩序。具体的秩序包含通常的类型、通常性概念这样的“尺度”,并被视为构成一切法律规定的前提。由于“具体的秩序思考”中“具体”这一用语包含类型论含义,因此属于一种重视“类型”的法律思维方式。具体地说,在法源论层面,卡尔·施密特强调在共同体之具体的秩序内法与道德的未分离状态,认为纳粹的世界观、政治纲领及民族的生活秩序获得了新的法源地位。在法律适用论层面,卡尔·施密特主张法官依据“具体的秩序”解释法律,实施法律漏洞补充,甚至容许法官违反制定法作出裁判,并提倡通过更多地适用一般条款贯彻“法官违反制定法作出裁判,并提倡通过更多地适用一般条款贯彻“具体的秩序思考”。之后,在以拉伦茨为代表的“基尔学派”的倡导和支持下,在德国私法学领域,依照“具体的秩序思考”形成了所谓的“具体的概念”,并进一步提升了前者的构想。[20]长期以来,完全以秩序思维为基础之制度理论的批评,更是对所有具体形象的明显扬弃;在规范论的批评中,制度的概念一概被贬低为“神秘主义”。[21]实际上,施密特以他的敏锐的学术触角早已抵达实质正当性的领域,揭开了形式合法性的面纱,从而也使得公共政治的伦理价值得以显现。在施密特的视野中,一个国家通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性,是飘浮于表层的东西,真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基,离开对实质性问题的探索,形式合法性下的社会秩序就尤如水中挣扎的浮萍,因没有根基只能随波逐流。施密特迫使法学家们这样来看待法律:法律不是一个封闭的体系,而是在一个本身就值得关注的背景中所执行的一套功能。

 

卡尔·施密特至迟于1933年为《政治神学》(Politische Theologie)第二版写的序中已明确表明,法学思维方式应进一步区分为三种,除原有的规范论与决断论外,应该再加上制度论类型( institutioneller Typus),而且自承这是受到他自己的制度性保障(institutionelle Garantie)学说以及深入研究Maurice Haurious18561929年)制度理论的影响。[22]他在《论法学思维的三种模式》(Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. HamburgHanseatische Verlagsanstalt1934)中这样写道:

对我们德国人来说,“Institution”这个字,具备了外来语的所有缺点,而好处则寥寥无几。它不能被翻译成“Einrichtung”(建制)、Anstalt(机构)或“Organismus”(有机体),虽然这些意思它多多少少都有一些。建制这个用语太过广泛,而且只强调事物表面的组织层面。而机构这个用词无法使用,因为它在19世纪时被当成合作团体( Genossenschaft)的对立概念,会让人联想19世纪的内政乱象,从而具有政治挑衅的意涵。最后,有机体这个字则一直无法摆脱与机械论”(Mechanismus)的对比。但就如同其他拉丁字源的外来语,Institution也在不知不觉间变得僵化。从而制度性思维的形成也就背负了过于沉重——针对规范论、决断论与结合两者之19世纪实证论——的保守反动标签,并且招致许多误解及抨击。例如欧里乌的制度性理论就被其弟子勒纳尔(CRenard)融入新托玛斯主义(Neo-Thomismus)之中,从而看来像是典型的罗马天主教理论[23]

费肯杰在《经济法》第二卷中论及中小企业和协会的利他性诉讼(Fremdnützige Klagen)。在《反不正当竞争法》(UWG)第13条、第 6a 条和第6b条的情形中,防止侵害请求权(不是损害赔偿请求权)可以由每个制造或销售同样或相关种类的商品或服务的中小企业所利用,第13条第1款。这涉及到私人介入对竞争机制的保护,人们可以称其为制度之诉actio pro institutione)。巴克斯鲍姆《私人起诉作为贯彻经济政策法律规范的手段》(Richard M. BuxbaumDie private Klage als Mittel zur Durchsetzung wirtschaftspolitischer RechtsnormenKarlsruheMüller, 1972),将私人介入制度保护(Institutionsschutz)的行使视为在BGB823条第 2款所赋予的损害赔偿请求权的目的。第823条第2款的意义由此被加以新的解释,似乎被置于在一个被扩展的基础上。但费肯杰认为,第823条第 2款的情形有这样首先被考虑的的情形,即:一般法律的违法也涉及到个体保护,因此对该个体被赋予损害赔偿请求权。再者,按照巴克斯鲍姆的论述,在一般法律被违法的利他性诉讼的情形中,即使不涉及到特定个体的保护,仍然对个体赋予诉权以实现和保护制度。在此,其涉及到例如UWG13条第1款和第 1 a 款的情形。合伙之诉(Actio pro socio)、派生诉讼derative suit集体诉讼Class Action)和诉讼信托( Prozeßstandschaft)的情形是类似的。其他的事例和诸如在第13条第1款及第 1 a 款可以被称为有名诉讼类型(genannte Klagetyp)的制度之诉(actio pro institutione)可以概括为利他性诉讼概念第五种事例。制度之诉是费肯杰师提出的重要法学思想。据费肯杰师对笔者解释,institutione有制度、机构等含义,这其中还含有一种善良风俗的培养的意思。费肯杰师当时举了一个中午大吵大闹对他人午休造成影响的诉讼的例子。笔者对费肯杰师所说大体明白其用意所在,但仍然难以全面把握其精义,姑且名之为制度之诉。[24]

边沁《论一般法律》Jeremy BenthamOf Laws in General)如是言institution(习俗、制度)是任何类型的某种惯例或习惯在一个人数相对多的人们之间成为主流的理由,不论这个理由是促成制定实在法(positive law)的行为、或者只是用来劝服或树立模范的行为,从而用来转喻如此形成的惯例或习惯。[25]骑士(knighthood)的规矩,礼仪、等级次序被称为institutions(习俗),尽管针对这些习俗可能已经制定了一些法律,但是如果没有这些法律,这些习俗仍然是可行可行的、清晰的。[26]

早在《易经》中就有关于“制度”一词的记载:“刚柔分而刚得中。苦节不可贞,其道穷也。说以行险,当位以节,中正以通。天地节而四时成。节以制度,不伤财,不害民。”[27]据唐人孔颖达阐释:“王者以制度为节,使用之有道,役之有时,则不伤财,不害民也。”这一句话来自《易经》的节卦,“节以制度”,即是用“制度”来约束、制约人们的行为。儒家观念中的制度包含着“礼仪”、“习俗”、“法令”等多重含义,但是其中所包含的“礼仪”因素较为浓厚。在当时,法律与制度是两个并列的概念。在现代汉语中,至少具有三种含义:第一种是指“法”、“法律”或“法律规范”,相当于“法律体系”或“法律规范体系”。常见诸报纸杂志或普法性书籍,不是严格意义上的法学用语。第二种是指有共同调整对象或调整方法,从而相互联系、相互配合的若干法律规则的集合,如产权制度、诉讼制度、刑罚制度等。在这个意义上,人们往往习惯于使用“法律制度”的概念,是指法律体系中某一部门法中的相关规定,即具体的“规则组合”,相当于英文中的legal institution。第三种含义的外延非常大,指一个国家整个法律上层建筑的系统,相当于英文中legal system[28]在经济学中,布坎南把制度理解为一套法律规则,或者叫“约束结构”,因此,考察的重点在法律规则的制定和形成过程。这是一种典型的规则论,相比较而言,科斯则更多地将经济制度理解为不同的组织结构和组织形式,外延更为广泛。诺思强调,制度不同于体制,它是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范,旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。单项制度的效率是否存在,不仅仅取决于该项制度本身。因为每一项制度安排都必定内在地连接着其他制度安排,共同“嵌于”制度结构中,因此,它的效率还取决于其他制度安排的完善程度。也就是说,制度与制度之间是互为函数关系的。在诺斯的制度经济学中,伦理道德虽然很大程度上是经济学量化分析的暗箱,但明显是被囊括在制度范畴之中的。借用社会学的概念,与法律等刚性制度相对,伦理道德等等属于软性制度建构。法律、制度、体制三者其实处于一个软约束成分不断递增的序列。

卡尔·施密特认为,如同采取规范论的法学家理所当然认为的那样,假如“法秩序”中的“法”系指抽象的规范、规则或法律,那么在这种规范论式的法概念之下,所有的秩序就只会是一种单纯的象征,或只是规则和法律的加总(Inbegriff von Rechtsregeln)。据此也就产生了一项教科书里著名的概念定义:所有具体的秩序都会沦为法律规则,而一切的法和一切的秩序,也都只能被定义为类似于“法规则之象征”的概念。但从逻辑和语言上来看,“法秩序”这个字词组合其实可以从具体秩序的角度去理解,秩序“这个字词组合其实可以从具体秩序的角度去理解,不必将法等同于“法规则”,而能从独立的“秩序”概念中去确定“法”、的概念,从而克服规范论对法概念的过度影响,以及使法秩序流于法规则的不当转化。[29]

时人多讲制度与思想等割裂开来,受到梁启超器物、制度、文化三层说的影响。这也是近代以来制度史之所以干瘪化的原因所在。秦二世而亡、而汉承秦制享国很久,这并没有对我的观点构成反驳。秦朝二世而亡,恰恰是说明制度出了问题,而且秦朝短命论者往往遮蔽了秦统一六国之前的发达史,这是一个依靠制度在逐鹿中原中脱颖而出的恢弘壮丽的漫长历史画卷,与此同时,所谓汉承秦制享国很久也恰恰佐证了制度的成功。这正是对秦制既发扬光大又矫枉过正的“扬弃”过程的产物。易言之,汉承秦制与汉矫秦枉一体两相。没有思想的制度不可能行之久远,将思想割裂出去的制度又焉得不穷途末路?

制度不仅仅是制定法,即清人所说的“经制”,而且包括惯例、习惯法。因为清代在经制上没有现代财政学意义上的地方财政的正式制度,而制度面对社会现实不得不加以因应,所以陋规等非正式制度势不得不如生命顽强的野草一样长出。制度因此既包括“经制”,也包括“陋规”。清代地方财政制度就是“经制”与“陋规”难分难解、相生相克的对立统一体。只要“陋规”在合理限度内循例而行,就被视为合法。在这个意义上,制度体现了复杂的人情与冰冷的规则的综合。就此而言,瞿同祖认为,必须将陋规视为一种制度,谈论清代地方财政不能不将陋规纳入其中。清廷明白地方经费不足的现实,但又无力加以改变,对于陋规予以认可,那么这其实就是一种国家所默认的习惯法。清廷既不能循名责实革除陋规而加以容忍,那么,今人在研究清代地方财政时就不能不循名责实承认这种财政的独立存在。清后期地方财政的独立固然是因应现实的情景,但其本是内销和外销的奏销制度是内生变化的伏因。耗羡归公是由于清理亏空引发的。耗羡归公所谓“公”者,是指中央。奏折制度与奏销制度、耗羡归公制度三者从政治信息流、财政信息流和物流加以控制。清代的耗外加耗,就如同蛇蜕皮一般,剥了一层,又长出新的一层。清代地方州县财政,可以说经制其表,陋规其里。如果陋规被挤压掉,地方就死掉了。所以,经制和陋规类似于红细胞和白细胞,整个机体从而在维系平衡中具有活力。既为陋规,乃表明有一定之规,并非无法无天。没有规矩,不成方圆。独立与从属、公与私、经制与陋规,相反相成,一体两相,合二为一。这就是其中的规矩。清政府力图高度集权,而实际上造成陋规在地方上各行其是。法治如果没有人的主角,势必成为自我舞动的无头怪兽;另一方面,制度是活生生的有机体,不是僵硬的骨骼,不能被形骸化。法制史被改为法律史,潜含将法制主观预设为没有灵性的骷髅之意。

按照施密特的观点,在具体秩序的思维里,法学上的“秩序”并不是规则或规则的加总;反之,规则只是构成秩序的一部分,或只是秩序的—种手段。因此,规范和规则的思维,只是在法学任务与活动的完善整体中,从他处导引而来的,有限的一小部分。规范和规则无法创造秩序;它们只能在现存秩序序的框架中、在现存秩序的基础上,拥有一效力规模较小,且独立无涉于事物状态的——某程度的管制功能而已。反之,纯粹规范论的特征则在于,(有别于决断及具体秩序的)规范和规则被加以孤立并绝对化。每一项规则、每一项法律规范,都规制了许多个案。这些规则立于个案以及具体情事之上;并因此以“规范”的身份,超越于具体的个案以及变化万端的事实情状与人类意志等单纯事实,去进行某程度的衡酌思考。[30]今天的法学家认为,将种种具体的秩序身份拆解为一堆或一套规范的做法,是不切实际且可惧的。[31]

法律规制以“正常”的概念为前提,但这些概念并非出于法律的规制,反之,如果没有这些正常概念的存在,规范将不可理解,甚至不能被称为“规范”。由于规则所规制的是许多、而非单独个案,普遍性的规则必须独立于具体的个案情势,并超越于具体个案之上;但这种超越的程度极为有限,必须谨守特定的框架,也只能以相当谦抑的高度超越于具体情事之上。如果逾越了一定的限度,这些规则就不再适合于它们所应规制的个案。那么这些规则也就会失去其意义与脉络。规则遵循不断变迁的情势,规则乃是为了这些情势而制定。规范都想如其所愿地不可撼动,但一项规范只有在受规范之处境并未完全“失常”,且预设但一项规范只有在受规范之处境并未完全“失常”,且预设为正常的具体情境类型并未消失的情形下,才可能继续支配某一处境。因此,(由一个规范所规制之)具体处境与(规范所预设之)具体类型的“正常性”(Normalität),并不只是一个在法学上可加以忽视、规范外在的前提要件,而是规范效力的内在法学本质特征,以及规范本身的一种规范性规定。毫无情境关连性与类型属性的纯粹规范,是一种法学上的荒谬。[32]

人们老说法治而将法制贬低为一种工具论,分别以rule by lawrule of law指代“法制”、“法治”。汉语和英语这两者概念的勾勒和等价其实是当时中国学术界的话语建构。在鼓吹市场经济是法治经济、法律万能的热潮中,作为本义为“法律的统治”的“法治”被抬上祭台。在此前的法理学教科书对于rule of law的异议遂销声匿迹,合法性问题成为合法律性问题,但卡尔·施密特在《法律的三种思维模式》中将rule of law纳入典型的规范论之列。在卡尔·施密特的心目中,一种具有灵性的制度论是超越决断论和规范论的出路所在。正是在“规范论的法治主义”的引导下,中国的法学界、实务界乃至普通的老百姓动辄云中国的法律不健全,存在缺失,一出现问题就托词于“无法可依”、“属于法律上的空白地带”等等。连公共厕所出现问题时,相关部门也会声称“法律上没有明文规定”,一副无可奈何的神情,似乎上厕所也立一部厕所法。人们把立法滞后的问题夸大其词,不停地开足马力立法,甚至学者也不遗余力争先恐后以成为某某法之父、之母而仆仆奔走于道途。但是,古人早就讲过,“法令滋长,盗贼益生”。立了那么多法律,法治状况改善了多少?正义被驱逐,有法律而无秩序,法律增加而自由蹙缩。于是,人们将板子打在法律移植上,认为买了这么多的花瓶,挺好看的,但不管用。这样的批评有一定道理,但也不完全如此。笔者在西方坐出租车,也没有什么计程器之类,发票就是手写的,也没有出现什么问题,而中国的出租车管理法律法规可以说是世界上最严格的,计程器、机打发票、投诉举报热线等等一应俱全,但司机在计程器上做手脚的案例屡见不鲜,买卖发票的人群竟然形成不可小觑的产业链条。又如,中国禁烟条例颁布不止一两次了,可是在公共场所吞云吐雾的瘾君子根本无视禁令的存在、旁人的感受。这样的法律如同一张废纸,有法如同无法。这是为什么?这就是法律背后是有一套制度的。这些既成的制度也是法源。我们要讲法视为一个体系,在体系内部解释法律,不是在“法律”而是在“法”的范畴内寻找依据。这种体系性思维的法律是有形有神的统一体。

制度是具有灵性的。其意味着对于习惯法的承认,要求与人情相匹配,从人情中生发出来的公序良俗。这也可以理解哈耶克的制度经济学之所以强调自发秩序。我们老认为中国不讲法律,而是存在许多所谓的“潜规则”。事实上,西方也存在许多潜规则。TCL并购法国汤姆逊彩电业务案就是很能说明问题。中国彩电巨头TCL集团为了融入国际化潮流,表示其香港上市子公司TCL国际与法国老牌彩电厂商汤姆逊公司达成了4.5亿欧元的建立合资公司的协议,组建名为TCL-ThomsonElectronicsLtd.TTE)的合资公司,当时预计该公司将成为全球产量最大的电视机制造商。20041月,双方在法国总理府正式签署协定。这一年正是中法文化年,2003年刚刚就任国家主席的胡锦涛将亲自赴法访问,和法国总理拉法兰一起共同见证了当时这一中法最大的企业合作项目签约仪式。在当时,没有任何人怀疑,这是一个受到政府和资本市场共同祝福的世纪合约 TCL多媒体的股价次日在香港联交所应声上涨似乎也印证了这一点。TTE 2004 4 27 在英属维尔京群岛成立,注册资本50000美元,并定于 7 1 开始运营。新诞生的TTE公司无疑成为了当时中国资本市场上下最大的话题。TCL希望可以通过对海外强势品牌的收购来提高TCL集团的声誉度,同时也能获得彩电业务的核心技术,也能帮助TCL形成规模经济。TCL并购汤姆逊的最大动力来自于成为全球第一彩电生产商。李东生本人将并购汤姆逊视为千载难逢的做大做强的机会。当TCL与汤姆逊握手言欢的时候,乐观的态度认为,此场联姻对规避反倾销和专利费困扰都具有重要作用,将帮助TCL一举绕过专利和反倾销两块巨大的绊脚石,其实是借助跨国公司寻求长大走出去的有效途径,解脱成长困境。做国际化企业首先要解决一个很现实的问题,就是欧盟和美国对中国彩电的反倾销。否则,最重要两大市场都进不去。自2001年之后,欧美国家相继加大对中国商品的反倾销力度,中国彩电产品在欧洲和美国先后被裁定倾销,被课以高额的反倾销税,这使得中国彩电无法按照传统的方式在中国生产出口到欧美市场。而通过并购拥有国外生产基地,可以避开欧美的贸易壁垒。再者,汤姆逊堪称彩电的鼻祖。这家成立于1892年的企业曾经是法国电子工业的标志,是法国最大的电子产品制造商,并在密特朗执政期间成为第一批被国有化的大企业。整个20世纪80年代,汤姆逊公司都是法国对抗日本电子产品进入的桥头堡。1988年,汤姆逊公司成功收购了美国通用电气公司(GE)旗下的消费电子产品业务,其中便包括著名的美国无线电公司的RCA品牌彩电,成为当时全球最大的彩电厂商。而正是RCA的原主人——爱迪生创立的美国无线电公司(1985年被美国通用电气公司收购)发明了世界上第一台黑白电视机、第一只全电子彩色电视机显像管。所以,就渊源而言,汤姆逊公司是产权意义上的彩电之母 在彩电业浸淫数十年的汤姆逊公司在彩电、彩管和数字技术及影像显示技术等方面有34 000种专利,在全球专利数量上仅次于IBM。其在美国印第安纳的研发中心被很多人认为是一座彩电技术的圣殿,是工程师们梦寐以求的摇篮。TCL的总裁李东生多次情不自禁地讲起他进入这个研发中心时的震撼:当我第一次走进去的时候我很震惊,汤姆逊拥有的技术历史使它拥有了深厚的技术积累和技术管理积累。它拥有一种用技术去支撑企业发展的文化,企业的核心和灵魂就在这个地方。而一直以来我们中国的企业只能讲我们的技术模仿,却没有技术文化。我们对技术的重视和产生专利的能力不够,尽管在技术商品化上我们可以通过快速的技术模仿将技术转化为产品,但在核心技术和技术管理上却相差甚远。对于TCL来说,一旦收购完成,就立刻拥有了一个世界级的全球研发体系。长期以来,中国彩电企业在专利技术上起步晚、投入少,完全依靠自主研发,已呈时不我待之势,通过并购可以快速提高技术能力。正是基于这样的局势判断,李东生认为,利用中国经济高速发展的时间窗口,强势出手,主动展开产业并购,是一着险中求胜的大棋。20037月,李东生启动建立跨国企业的龙虎计划,宣布要成为明天的世界级企业,建立一个全球化的品牌形象。事实上,没有一位中国的企业家会天真地低估欧美市场的开拓难度。这种并购不是什么讨便宜的事,前景也不乐观。汤姆逊公司这类寻求接盘人的顶尖企业往往是发达国家一些积重难返的问题企业,或者在管理上存在问题,或者在技术上出了问题,而且在管理和技术上面临的这些问题往往也是世界级难题,对TCL来说无疑是巨大的考验。然而,事情并没有按照李东生的预期发展,在迅猛而来的中法交流的政经热潮中赢得了一份前所未有的尊荣的同时,危机的幽灵很快就浮现出来。并购不但没有给TCL带来欧美市场的机遇,反而给TCL带来了巨大的亏损包袱。当年欧盟向中国电视机企业提起的反倾销诉讼中,汤姆逊就是幕后主使之一。它享受了专利的红利,所以就不愿投资开发平板电视。但平板电视是未来的消费潮流,卖掉电视业务就可以甩掉包袱。与合并之初的风光不同,TCL与汤姆逊的合资公司全面亏损,TCL的股票单价也随之下跌,股票的下跌也使得本来就捉襟见肘的TCL公司对于汤姆逊的再投资及重组的资金来源成了极大的问题,整合在短期内是要拿钱补窟窿的,没有自我造血的能力。合并之后的TTE,当务之急是开源节流。为了扭亏为盈,李东生力图通过欧洲市场业务重组寻找出路,其中最为有效的办法是裁员。TTE很快陷入了招人招不到,裁人裁不了的尴尬情形。在很长的时间里,人力成本低廉是中国企业竞争的最大优势之一,这也被看威是中国经济的重要红利。然而在法国,人力费用成本十倍于中国。而且裁员十分复杂,除了提前3个月通知外,还要支付的补偿金金额不菲。根据法国《劳动法》,在公司基于经济困难或技术变化原因裁员时,对雇员的补偿标准将不得低于工资总收入的20%,在雇员工龄超过10年时,在前一补偿的基础上,还要再加补最后6年工资总收入的215。不惟如此,员工除了得到法定的补偿,往往还会要求增加一些额外补偿,补偿的数额将由资方与工会谈判决定。如果裁员超过10人,补偿数额要由资方与工会谈判决定,而工会力量非常强大,谈判难度非一般可以想象。所以,TCL在欧洲收购企业后,因为工会压力国际整合迟迟到不了位。 在裁员问题上,李东生遇到了法国社会的潜规则,因为法国社会中裁员必须保护弱势人群,首先要裁的是前富力强的青年员工,而这部分人又是TCL翻本所凭借的老本。在中国,裁员一般都是淘弱留强,但在法国,解聘人员,则必须对于那些老弱病残必须优先安排工作。换言之,如果企业要裁员,必须先解雇那些有能力的、年轻的、能做事的,因为这些人能够轻易找到工作。这就与李东生裁员的初衷矛盾,本来是想解雇那些能力不足的留下能力强的轻装上阵,但按照不成文的“潜规则”,要解雇先得解雇他们,岂不是自断手脚?尽管李东生找到法国工业部部长,强调法律并无明文规定,但这位部长也无能为力,所以TCL不得不给予所有员工以裁员补偿,将原公司取消另建新公司,从裁员的人中重新招募回30名骨干东山再起。[33]从这件事可以看出,起作用的并不是法国明文规定的法律,而是劳动法的精神,即李东生所说的“法国的潜规则”。所谓“潜规则”并不是什么中国特色的产物,而是普世皆存的通则。中国人喜欢跟风而言时髦语汇“潜规则”其实就是“Institution”。这种“潜规则”时髦用语不过是反规范论,忽略了意识形态。

严复在近代翻译《群学肆言》,认为西方之“法”实兼具中国古代“礼”、“法”、“理”三者。这是极具卓见的。中国古代之所以具有几千年辉煌的文明,就是因为中国具有经历岁月洗礼的发达“礼制”。如果将严复的观点进一步推延,西方何尝不是如此?法律只是表面的现象,制度的灵魂却是根深蒂固的深层维系的缆绳。中国今日许多社会乱象恰恰就是由于古人对于礼、理循循恪守模式的叛逆。情理法三者统一的“多义”之法恰恰是追求正义之法的不二“正义”。中国科举制度对于中国文明功不可没,如果没有这种残酷竞争的推动,中国的文明不可能如此精致,如此辉煌,至多和过去的朝鲜、越南之类袭儒学之皮毛而已。但是,这种制度导向本身具有负面效果。拿从科举中产生的州县官来说,律学之类素不讲习,临事只能一任滑吏欺蒙。至于自然科学,更是不在科举制度的劝奖范畴。在近代,挨打落后也怪不得别人强势,科举最终也被一锅端废除。如果没有制度的背书,宪法可能只是停留于书面。英国宪法之所以没有成文法,但几百年来一直延续至今,靠的就是制度的力量。反观中国近代以来,宪法改来改去,却宪政水准较低,就是没有形成一种机制。在这种意义上,制度其实类似于中国的礼制,即致力于善良风俗取向的机制形成。中国传统社会能够持续数千年保持文明领先地位,与这种礼制不无关系。由于法律是人们的一种行为规范,因此长期以来,我国立法工作往往重视“管好”的方面,而忽视“放开、搞活”的方面。这种观念的根深蒂固,主要就在于不了解规则论与制度论两种法律思维模式的区别,不利于促进新体制建立。改革需要法律开拓道路。在这方面,法律任重道远。只有废除官本位的等级制度、黑箱化的财政制度、权贵垄断的企业制度、封建等级的社会保障制度、歧视性的户籍制度、宣扬特权的教育制度、歌颂权贵的文化制度等,中国才能进步。俗话before raising water fish.)什么样的土壤决定什么样的庄稼。弗莱堡学派的“秩序政策”观可以说塑造了现代德国经济法的灵魂。按照伯姆等人的“秩序政策”观,经济科学应当对完全竞争条件作出描述,然后这种信息被转化为法律上的规范语言,最后为决策提供标准,也就是政府的行动只能是贯彻从经济宪法中推导出来的普遍规则或法律,这也就是一种“间接管制”。这样的设计依靠与法律的可靠性、确定性、中立性和客观性,以避免政府的权力滥用。

 

规则是形成秩序的工具,具体秩序必然以规则为主干,但制度强调顶层设计,是一种框架结构,必须具有体系性。局部之和不等于整体,某些情况下1+12,个体的理性行为的总和也可能导致非理性,所以规则之和不等于秩序的自动生成。虽然我们强调规则意识的重要性,但应该警惕的是,目前的法律思维中过分膨胀的规范论往往使得人们沉迷于规则,见树木而不见森林,鸡零狗碎的杂俎造成一地鸡毛。在过去10年,我国房地产出台了太多的调控政策,就把这个行业折腾得七零八落。另一方面,动辄以规则的缺失为借口束手无为,使得正义黯然退隐于规则之后。轻忽制度相对于规范的独特性可能形成某种程度上具有偏颇的思维。受到这种规范论禁忌的影响,“一旦法官胆敢越界去行使解释法律之权力,则一切都将成为完全不可预测的恣意。在这种情况下,所有的安定性都将荡然无存。”从我国《反垄断法》实施第一天四家防伪企业诉质检总局涉嫌行政性垄断案,到唐山人人公司诉百度滥用市场支配地位案,再到锐邦诉强生纵向垄断协议案,直到目前的奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案等四大反垄断诉讼典型案例使原告对反垄断诉讼望而生怯。目前的迹象显示,每一案件的结果都将原告逐步驱离法院的大门,原告将难以将反垄断中伸张社会正义的诉求提交给法院,我国《反垄断法》第50条的规定亦将成为“镜花水月”。长此以往,我国的反垄断司法审查将逐步自我边缘化,法院在反垄断法领域的声音将逐渐淡去,在制度设计上本已弱化的司法审查,如果按照目前的审理思路发展下去,法院将失去在反垄断法领域的话语权,使得法律成为摆设,最终自身也沦为不中用的美丽景泰蓝花瓶。针对此缺点而有自由法学说(Freirechtslehre)的兴起,认为法官有权力在个别事件中不受一般规定的拘束,可依各别特殊情形审查判断,以求得一个公正的结果。研究法学初期固以法教义学(Rechtsdogmatik)为出发点,学习吸收现行法规的知识,到后来必须要突破此界线,进而综观与评判整体的法律原理、原则及各部份法律之体系联,兼及相关的科学,如社会学、伦理学、政治学、哲学等等,并参考比较不同法系、不同文化背景国家的法律思想与制度,而臻动态法学之境,如此才能如孔子所言行为从心所欲而不逾规矩。



[1]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,导读第4页。

[2]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,导读第11页。

[3]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,导读第9页。

[4]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,导读第12页。

[5]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,第52页。

[6]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,导读第13页。

[7]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,导读第14页。

[8]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,第55页。

[9]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,第3页。

[10]Carl SchmittÜber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg Hanseatische Verlagsanstalt1934S.25-26.

[11]Carl SchmittÜber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg Hanseatische Verlagsanstalt1934S.27.

[12]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,导读第23页。

[13]Carl SchmittÜber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg Hanseatische Verlagsanstalt1934S.38.

[14]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,第72页。

[15]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,导读第6页。

[16]Herbert HartDer Positivismus und die Trennung von Recht und Moralin: H.L.A. HartRecht und MoralDrei Aufsätzeaus d. Engl. übersetzt und mit einer Einleitung versehen von Norbert HoesterGöttingenVandenhoeck & Ruprecht1971S. 14 ff.

[17]应奇、张培伦编:《厚薄之间的政治概念:〈政治与社会哲学评论〉文选》 2,长春:吉林出版集团有限责任公司,2009年,第156页。

[18]此处论述主要依据考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年,第115页。博登海默《法理学:法律哲学与法律方法》(Edgar BodenheimerJurisprudence: The Philosophy and Method of the LawCambridgeMassachusettsHarvard University Press1967)主要阐述的是分析实证主义(analytical positivism)。社会学实证主义(sociological positivism),见该书第93页。

[19]See Kelsen“The Pure Theory of Law” 50 L. Q. Rev.474at 482 (1934) ; See also KelsenGeneral Theory of Law and StateCambridgeMassachusettsHarvard University Press1945p.13.

[20]顾祝轩:《制造拉伦茨神话:德国法学方法论史》,北京:法律出版社,2011 ,第63页。

[21]Carl SchmittÜber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg Hanseatische Verlagsanstalt1934S.21.

[22]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,导读第5页。

[23]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社,2012年,第102页。

[24]费肯杰:《经济法》第2卷,张世明译,北京:中国民主法制出版社,2009年,第414页。

[25]边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海:上海三联书店,2013年,第17页。

[26]边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海:上海三联书店,2013年,第17页。

[27] 阮元校刻:《十三经注疏·周易正义》卷六,清嘉庆刊本,节,北京:中华书局,2009年,第145页。

[28] 朱景文主编:《法理学》,北京:中国人民大学出版社,2008年,第116页。

[29]Carl SchmittÜber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg Hanseatische Verlagsanstalt1934S.12.

[30]Carl SchmittÜber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg Hanseatische Verlagsanstalt1934S.13.

[31]Carl SchmittÜber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg Hanseatische Verlagsanstalt1934S.

[32]Carl SchmittÜber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg Hanseatische Verlagsanstalt1934S.23.

[33]尽管如此,TCL集团欧洲公司20074月申请破产清算,后遗症的仍然非常严重。清算官通过法国南特商业法庭向TCL集团、TCL多媒体及其相关子公司分别发出第一令状和第二令状,并针对不同个体提出两项诉讼请求。第一份令状显示,清算官就TCL多媒体等非法侵占或转移TTE Europe客户及TTE Europe无理取得雇员保存计划的费用提出申索:而第二份令状显示,向TCL多媒体的全资子公司TTE Corporation发出就有关把TTE Technology(TTE Europe全资子公司)的股权由TTE Europe转移到TTE Corporation提出申索。TCL集团 2010 11 16 公告称,法国南特商业法庭于 3 10 TTE欧洲公司重组诉讼案的第一令诉讼作出初审判决,要求TCL集团、TCL多媒体及其4家全资子公司向TTE欧洲之法定清盘人赔偿2310万欧元(约2.11亿元)。

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