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第二届“陇籍法学家论坛”活动之一:系列讲座
2015-09-08 02:43  

学术报告是论坛的主要内容之一,从925日拉开帷幕。在为期两天的活动中,应邀参加第二届“陇籍法学家论坛”的数位专家分别以“理念·制度与发展——新刑事诉讼法修改内容评析”(马贵翔)、“西部开发与法治”(谢晖)、“人民调解的‘福田模式’”(汪世荣)、“新刑事诉讼法对‘证明标准’的丰富与发展”(顾永忠)、“中国法律现代化及其日本影响”(王健)、“知识产权与国际贸易”(李明德)、“欧洲竞争法域外效力中的经济统一体原则新论”(张世明)、“中国法治国家建设战略重点的转移:法律体系形成后的法律实施问题”(刘作翔)、“WTO体制失衡与多哈回合前景”(徐泉)为题,共做9场学术讲座。

(一)法治新篇——马贵翔教授、顾永忠教授、刘作翔教授讲座综述

9 25 上午,复旦大学马贵翔教授做了题为“理念·制度与发展——新刑事诉讼法修改内容评析”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院陈君武教授主持。如题所示,马贵翔教授从理念、制度以及我国刑事诉讼法今后的发展方向三个层面上就刑事诉讼法的修改问题做了精彩的评析。

在阐述刑事诉讼法相关理念问题时,马贵翔教授说到,有几个理念对于一个国家制定刑事诉讼法,构成自己的司法制度是非常重要的,司法人员在执行刑事诉讼法的时候也要在不同层次上、不同程度上尊重这些理念。在这些理念中,首先是公正优于效率的理念。马贵翔教授认为,一个国家构建自己的司法制度,最直接的目的就是寻求司法公正,不是追求效率,如果一个国家的司法制度达不到司法公正就是失败的。马教授这里所讲的司法公正主要是从结果意义生讲的,就是实体公正,体现在我们司法机关办理案件的时候,事实认定准确,证据确实充分。适用法律正确叫实体公正,这个始终是我们司法追求的目标。效率和公正问题经常是有冲突的,一个案件过分讲究公正,会拖延很长时间,使用更多的人力物力,会造成迟来的正义,迟来的正义是非正义的,所以要把握一个度,过分注意效率,节省人力物力,容易造成冤假错案,后果严重。第二个理念是保护重于打击,马贵翔教授批驳了认为刑事诉讼法的制定就是为惩罚犯罪的“习惯性思维”。他认为,如果我们在打击和保护之间无法取得一致的时候,我们宁可选择放纵犯罪也不能冤枉一个人。第三个理念为程序正义的理念,马贵翔教授认为,如果司法机关严格按照司法所规定的程序去操作,就可以保证在绝大多数情况下结果是公正的。我们在研究和立法的时候,要把程序做好,程序正义是指科学的正义、正义的程序。

在阐述相关的制度问题时,马贵翔教授将着眼点放在此次刑事诉讼法修改的内容上。此次刑事诉讼法的修改涉及的内容非常多,马教授基于自己梳理对一些他认为重要的问题做了学术上的评价。马教授关注的重点主要集中在三个方面,第一个方面是这次新修订的刑事诉讼法在限制国家公权力方面做了哪些努力?马教授将这一问题总结为四条:第一,新的刑事诉讼法第一次在法律的层面上规定了秘密侦查制度(或技术侦查制度);第二,新修改的刑事诉讼法将监视居住的规则做了进一步完善;第三个控制公权力的改革主要是拘留直送看守所,不准停留以及讯问被告人必须在看守所进行;第四,非法证据排除被纳入到了刑事诉讼法。马教授关注的第二个方面是为了实现控辩平等,新刑诉法对辩护方所采取的重要举措做了什么样的规定?马贵翔教授认为,最突出的是《刑事诉讼法》这次规定:辩护律师在会见犯罪嫌疑人的时候,会见到过程不被监听。这个规定影响重大,律师会见犯罪嫌疑人的时候,不准警察在场,不准监控录像,不受监视。辩护律师和被告人有一个单独交谈的时间,不受干扰,这是律师制度方面最重大的一个改革,对实现控辩平等有重要的意义。马贵翔教授所关注的第三个问题是这次修改刑事诉讼法在证据制度上重要举措。他将这些举措总结为四条:第一,第一次明确规定了刑事证明标准;第二,第一次规定了强制证人出庭作证的制度;第三,对亲属拒证权的规定;第四,对隐蔽作证制度的规定。

关于我国以后的刑诉法修改会涉及到哪些问题,面临哪些挑战,马贵翔教授主要归结为三点:第一,沉默权的问题;第二,律师的讯问在场权问题;第三,看守所中立制度。

9 25 晚上,中国政法大学顾永忠教授就刑事诉讼法的修改问题做了题为“新刑事诉讼法对‘证明标准’的丰富与发展”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院黄荣昌教授主持。

在讲座中,顾永忠教授首先介绍了域外刑事诉讼中的关于证明标准的学说和制度,重点对自由心证的证明标准和排除合理怀疑的证明标准做了深入细致的分析。其次,顾永忠教授将话题从域外转向国内,对我国定罪证明标准的立法与司法以及理论研究现状做了深刻地阐释。顾教授介绍到,理论界在参与到证明标准的讨论过程中时,基本上呈现出两种观点:一种观点就是理念上认为我们的证明标准不能降低,我们的证明标准必须要达到客观事实的程度;另一种观点认为客观真实的证明标准听起来固然好,做起来很难做到。顾教授对这两种观点分别从正反两方面进行了深入的分析与阐述。在论述新刑事诉讼法对证明标准的丰富和发展问题时,顾永忠教授紧密结合修改后的刑事诉讼法的条文进行阐释。新刑事诉讼法53条对证明标准作了一个细化的规定,证据确实充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对已认定事实已排除合理怀疑。顾永忠教授认为,这个规定很显然是对原有证明标准的极大丰富和发展。

顾永忠教授曾做过十年左右的专职律师工作,具有丰富的法律实践经验。讲座中,顾永忠大量引用相关的各种案例,理论与实际相结合,使同学们在此次讲座中获益匪浅。

9 26 下午,刘作翔讲授做了题为“中国法治国家建设战略重点的转移:法律体系形成后的法律实施问题”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院魏清沂教授主持。

在讲座中,刘作翔教授首先讲到我们该如何理解“中国特色社会主义法律体系已经形成”这样一个命题。刘教授认为,我们应把它理解成是一个 “阶段性任务的完成”,就是在我国当前社会生活的主要方面,我们已经做到了有法可依。刘作翔教授在讲座中提到,“法律体系形成”后,我们面临着几个转变:一个是由立法向法律实施转变,二是由制定法律向修改法律转变,三是由注重经济立法向注重社会性立法甚至政治性立法的转变。而刘教授讲座的重点在于论述“法律体系形成”后的法律实施问题。他从观念的层面,从法治意识、规则意识的层面来论述此问题,在这个过程中,刘讲授讲到了守法、规则意识的养成、平等、民主、公平、正义、契约、人权、宽容、竞争、利益平衡、弱者保护等一系列的问题。讲座结束后,刘作翔教授与现场同学就新世纪我国法理学的发展方向、行业习惯是否可以融入法律、李庄案、杨达才事件、生育权、司法独立、司法权威与舆论之间的关系等问题进行了交流与互动。同学们向刘作翔教授踊跃提问,现场气氛十分活跃。最后,魏清沂教授对刘作翔教授的讲座进行了简要的点评。

(二)桑梓情怀——谢晖教授讲座综述

9 25 下午,谢晖教授做了题为“西部开发与法治”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院刘淑君教授主持。

在讲座中,谢晖教授主要主要围绕问题的缘起、中国社会矛盾中的中西部关系、对东西部关系的调适、东西部关系的法律调适与地方自治等四个方面的问题进行了深入的论述。谢晖教授首先驳斥了有学者认为西部开发仅仅是国家的一个经济战略而与法律问题无涉的观点,谢晖教授认为西部开发过程中必然涉及法律问题、法理问题以及法治问题。在谈到中国社会诸矛盾中的中西部关系问题时,谢晖教授认为,我国当前社会转型时期主要存在官民矛盾、以“左右之争”为特点的意识形态矛盾、城乡矛盾、区域矛盾以及民族矛盾等五个方面的矛盾。在这些矛盾之下,对东西部关系的调适必须由过去的道德或者意识形态调适模式转变为新的契约调节模式或称法治调节模式。谢晖教授认为,要真正处理好东西部关系,就必需要强调在西部开发过程中根据法治来处理东西部的关系。他最后将论题的落脚点放在了中国宪政结构的变革问题上,即我国应建立以地方自治为主的国家结构。谢晖教授是我国著名的法理学大家,他的讲座充满了强烈的理性思辨色彩,其所提出的观点具有十分重要的现实意义,彰显了他学术研究中一贯的问题意识。讲座结束后,同学踊跃发言提问,谢晖教授一一进行了耐心细致地回应。

(三)基层智慧——汪世荣教授讲座综述

9 25 下午,西北政法大学汪世荣教授做了题为“人民调解的‘福田模式’”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院阮兴教授主持。

人民调解的“福田模式”主要是指深圳市福田区利用辖区丰富的律师服务资源,通过招投标向有资质的律师事务所购买法律服务,引进法律专业人员担任人民调解员,全天候为基层群众提供专业服务,调解矛盾纠纷。汪世荣教授的讲座主要围绕着五个方面的内容展开:第一,人民调解的“福田”模式的合作项目是怎么设立的;第二,专家组用什么样的方法来研究“福田”模式;第三,专家组已经取得的成果;第四,得出了什么样的结论;第五,“福田模式”下调解案例的状况。汪世荣在讲座中介绍到,深圳市福田区司法局与西北政法大学达成了对人民调解的“福田模式”进行理论总结的协议,于是西北政法大学成立了由7人组成的项目组并从2008年开始对“福田模式”进行归纳、总结和梳理,而汪世荣教授就是该项目的负责人。汪世荣教授指出,他们研究“福田模式”的方法一种是四种,即个案研究法、社会调查与统计分析法、多学科交叉研究法以及比较分析法。汪世荣教授在介绍该项目成果初稿时谈到,它主要包括七章内容:从“福田模式”的总体概括入手,首先要介绍“福田模式”是一个什么样的模式;然后对人民调解的“福田模式”进行宏观的介绍;再进行三个层面的分析,一个分析是对社会基层管理创新的分析,一个是对社会服务供给的分析,一个对人民调解新发展与专业化的分析;最后也是非常重要的介绍调解方法与技巧的运用,就是人民调解中有哪些重要的方法和技巧。汪世荣教授在谈到他们得出的结论时一共总结了四个方面的内容:第一个方面,转型时期各级政府职能不断强化;第二,人民调解面临着诸如经费短缺、队伍建设滞后、资源贫乏等困难;第三,学术研究应该充分关注到中国现实问题;第四,对敏感的学术问题不空泛发表议论,不采取回避的态度而是独立思考提出有针对性的建设性意见。在讲座中,汪世荣教授将理论与实际相结合,介绍了“福田模式”下所出现的大量的生动案例,使得整场讲座气氛活跃,别开生面。

(四)历史寻踪——王健教授讲座综述

9 26 晚,西北政法大学王健教授做了题为“中国法律现代化及其日本影响”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院许春清教授主持。

在讲座中,王健主要论述了三个问题:第一,中国现代法学在受日本影响之前有关西方法学知识的积累。王健教授认为,中国现代法学在受日本影响之前已经有了一定的关于西方法学知识的积累,而在此过程中,西方传教士功不可没。第二,日本化的西方法学知识传入中国的三个主要途径。王健教授指出,这三个条件是:1.派大臣和官绅出使日本,对日本新的变化所做的观察和记录;2. 到日本去的留学生;3. 来华的日本法律顾问。第三,日本化的西方法学知识能够传入并影响中国的原因。王健教授认为这个原因有五:首先是中国方面需要,中国的现代化从器物层面向制度层面转入,而制度层面的东西在日本找得到且日本对华政策有所调整;其次,日本化西方法政知识的传入很大程度上是靠留学生群体,而留学生在当时预备立宪时代的中国是一个活跃的阶层,拥有一定话语权的阶层,当时朝野上下、公共机构、茶楼酒肆等无不成为留日学生传播日化法政知识的平台;再次,是因为法政知识并非独立传来而是与哲学、经济学、文学等学科成体系整体传播而来,具有一定的稳定性,有形成制度化的可能;第四,1905年,中国废科举,建立新的教育体制、学制,使日化西方法律知识的传播具有稳定性、延续性以及合法性;第五,传播范围扩大,从官方到民间,具有了一定的普遍性。在讲座的最后,王健教授说:

今天的这个话题是非常值得我们反思的,中日两国就法律术语的归属问题也好,钓鱼岛的归属也好;其实两国长久以来就存在一种竞争关系,在这种竞争关系里有很多问题是值得我们法律人深思的,例如,我们学西方学的彻底与否?日本人创造的法律术语可靠与否?中国法律中所涉及的一些术语究竟是来自德国还是日本?其原意究竟是什么?这些都需要我们法律人深思。钓鱼岛的归属值得我们关注,但制度层面的东西更值得我们关注。

(五)国际视野——李明德教授、张世民教授、徐泉教授讲座综述

9 26 上午,李明德教授做了题为“知识产权与国际贸易”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院刘晓霞教授主持。

李明德教授的讲座主要分为三个部分:首先,李明德介绍了“知识产权与劳动成果”的内容,指出知识产权是指人们就某些智力活动成果所享有的权利,知识产权法律是对某些智力活动成果提供保护的法律(包括著作权法、商标法、专利法、反不正当竞争法等),知识产权法不保护思想观念本身,并介绍了知识产权中的“公有领域理论”。他特别指出,并非有创新就有保护,知识产权制度中也存在对权利的限制和例外,知识产权的限制和例外是在保护权利人的同时,兼顾社会公共利益。

接下来,李明德就“知识产权与国际关系”发表了自己的观点,他指出,知识产权具有地域性,从来没有全世界的版权、商标权或专利权,但知识产权存在国际保护问题,因为智力成果可以在全世界应用。由此而产生了一系列知识产权国际条约,协调各国的保护标准,包括给予法律救济。但在相当长的时间里面,知识产权并不重要,保护与否以及如何保护,都是一国之内的事情。李明德还指出,知识产权协议有三个明显特点,即提高了知识产权保护的国际标准,强调了实施措施,设立了争端解决机制。

最后,李明德指出,我国的知识产权制度,经历了保护标准的确立、实施、利用三个阶段,中国知识产权的法律用二十年走完了西方发达国家两三百年的发展历程,但只是纸上的法律,还有待实施。李明德指出,知识产权的重点在于运用。获取权利不是目的,保护也不是目的。中国人更需要知识产权规则,但是为了加入世界贸易组织,我们引进了一个高水平的制度,刚开始我们有点吃亏,但是我们的经济技术发展到现在这个阶段,这种制度对我们很有好处。

9 26 上午,张世明教授做了题为“欧洲竞争法域外效力中的经济统一体原则新论”的讲座,讲座由甘肃政法学院马建兵教授主持。

在讲座中,张世明教授首先指出,所谓经济统一体原则是专门针对跨国公司垄断行为的规制原则,指将跨国公司中位于不同国家的母公司和子公司视为一个经济实体,当欧盟领域内的某一个公司实施了垄断行为时,只要该公司不是独立决策,欧盟反垄断法不仅可以适用于该公司,还可以适用于共同体外的其他关联公司。经济统一体的学说是在欧洲法中不同的法律语境中出现。张世明把经济统一体原则的形成,从案例做了一个分析,包括的“燃料罐案”、“大陆制罐案”“商业溶剂公司案”、“联合商标香蕉案”。然后,张世明就“经济统一体原则与‘揭开面纱’理论的关系”发表了自己的看法。张世明简述了“揭开公司面纱”原则在美国和英国的起源和发展,在其中指出,经济统一体理论与揭开公司面纱原则的其他理论不同,是专门发展出来以解决企业集团的问题。经济统一体原则发端于英国,虽然英国在适用“揭开公司面纱”原则时颇为保守,但在运用“经济统一体原则”时则颇为激进。在欧共体内部,大量裁决也对这一理论表示支持,原因有二:一是在全球一体化的大背景下,欧洲一体化是欧共体委员会长期努力以赴的目标,欧洲竞争法中经济统一体理论是基于20世纪70年代以来欧共体委员会协调欧共体内部康采恩法的建议;二是与美国比较起来,欧洲共同体在实践中采用这一理论,主要是以此为根据对外国母公司追究法律责任,采取以子之矛攻子之盾的方式化解跨国公司经营活动全球化与欧洲竞争法管辖权之间的矛盾。而欧洲竞争法的经济统一体的方法青出蓝胜,不仅转移了责任,而且实际上扩大了责任,责任主体范围的扩充与惩罚责任力度的加大双管齐下。

接下来,张世明谈到了以效果理论为参照系对经济统一体理论的评述,对效果原则与统一体原则的差异和关联进行了一个梳理,介绍了国外法学家对于经济统一体原则的批判理论,并指出:中国法学界对经济统一体原则的不足显然缺乏深入的认知。

最后,张世明总结指出,在全球化时代,竞争法的域外管辖效力一直是敏感话题,而欧洲竞争法以经济统一体学说为基础实行通过威慑的预防策略在适用过程中也存在诸多问题,面临着越来越多的批评,欧洲竞争法的经济统一体原则可以说具有霸道和王道杂糅纷陈的特色。欧洲所积累的经验,值得我们去学习借鉴。

9 26 下午,徐泉教授做了题为“WTO体制失衡和多哈回合前景”的学术讲座,讲座由甘肃政法学院吴伶俐教授主持。

在讲座中,徐泉教授首先详细回顾了世界贸易组织从ITO发展到GATT再到WTO的发展历程。徐泉认为,在ITOGATT转变的过程中,“GATTITO整个系统中的第四个部分,原则部分、体制部分全部在国际贸易组织中,而GATT主要管关税,边境措施,这就造成了一个畸形的多边贸易体制”。而GATTWTO发展过程中,形成了“双重二元结构”,双重,即权力与规则,二元,即发达国家与发展中国家,这种结构出现二次失衡,一次是权力与规则之间的失衡,一次是成员之间的关系失衡,即发达国家主导。徐泉教授指出,“双重二元结构”包含三重关系:(1)权力向规则导向的发展;(2)成员之间的导向问题,即发展中国家和发达国家的导向问题;(3)权力导向与成员导向之间的关系。“这三者之间是两两相互影响,孰先孰后,孰优孰劣都没办法在一刹那之间给他理清楚,WTO就处在这样一个混沌体中间。”

徐泉教授将WTO的结构失衡总结为五个方面,即:(1)发达成员对主导规则的制定和谈判的确定;(2)争端解决机制的高效和规范;(3)谈判中的动议权和反制约权力的对抗形成了南北对抗;(4)谈判结构的两极对立;(5)成员利益集团化中间价值取向,每一个成员参与国际组织在经济学上都是经济人,为利益而来,为利益而往,所以无所不争,结构失衡必然产生。

接下来,徐泉介绍了多哈回合谈判及之后WTO的发展情况,认为中国的努力对于WTO的持续运行起到了十分重要的作用,但是WTO的回合谈判依旧充满了困难,发达国家和发展中国家之间的矛盾依旧十分激烈。而中国在WTO体制中面临着身份混同的问题,即对于自身的定位在“发达国家”“发展中国家”和“长期处于社会主义初级阶段”三者之间徘徊。

最后,徐泉教授对WTO谈判做了三个预测:(1)多哈发展回合谈判在2015年之前不可能结束;(2中国在这一过程中,无论是站在发达国家还是发展中国家一边都不是我们现实里的趋势,我们应该有自己的话语权,这才是我们中国真正的出路;(3)整个多边贸易体制,离开中国绝对做不到。

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