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第二届“陇籍法学家论坛”活动之三:“法学家的社会责任与地方法治建设”主题报告与研讨
2015-09-08 02:37  

(一)主题阐释

“法学家的社会责任与地方法治建设”是本次论坛所确定的另一大主题。法学家除了承担一般知识分子所应当承担的社会责任之外,从逻辑上讲必然还需承担作为专门从事法学研究的知识分子所应担负的特殊的社会责任。学界当前对“法学家的社会责任”这一话题的探讨主要有两种方式,一种为以专文直接论述法学家的社会责任及相关问题。如有学者认为,提供社会发展所需要的法学理论产品就应当是法学家的社会责任,由此,法学家所应承担的工作有三:第一,为现有的法律规则提供正当性的依据,或者提供应当修订的意见;第二,为公正的司法献言献策;第三,传播法律文化、普及法律知识[1]。另一种方式为不直接论述何为法学家的社会责任,而是在论述法学家的人格、法学家的品格、法学家的精神、法学家与公众的关系、法学家在法治秩序建构中的使命、法学家的时代精神与历史使命等问题时对法学家的社会责任这一问题有所反映[2],或者在对域外法学家做出评论时从侧面谈及我国法学家所应承担的社会责任问题[3]。从不同的角度出发,对这一问题的探讨可谓是人言人殊的,因此,该问题有着巨大的理论阐释空间,这也使得参加此次论坛的代表就该话题展开研讨时显得十分活跃。

关于地方法治建设,徐邦友先生认为,这一概念是指区域性共同体在国家法治的基本框架内,根据本地区经济社会发展的实际情况,就依法限制公共权力、保护公民自由与权利、调节各领域社会关系所做出的建设性努力及相应的具体制度安排。它是国家法治原则和基本法治制度在地方上的具体化,同时也是法治制度在最前沿层面的实践创新[4]。中国国土面积广阔,由于历史和现实的原因,包括法治建设在内的区域发展状况极不平衡,而中国整体法治建设的发展与进步必须以各地方的法治建设做支撑,因此关注并服务于地方法治建设必然成为法学家社会责任的题中应有之义。

(二)追求法治是法学家的最高理想:重塑对法治的信念,坚定对法治的信心——刘作翔教授主题报告

9 26 上午,在王健教授就“‘卓越法律人才教育培养计划’背景下法学教育的发展与改革”这一主题做了报告之后,中国社会科学院法学研究所刘作翔教授紧接着就“法学家的社会责任与地方法治建设”问题做主题报告,刘教授将其发言的题目定为“追求法治是法学家的最高理想:重塑对法治的信念,坚定对法治的信心”。在报告中,刘作翔教授首先就最近中国一些城市反日游行中出现的一系列打砸抢烧事件发表了自己的感想。

这些事件虽然是个别的,但是这些事件的出现令我们很痛心,尤其是对我们做法律工作的人、做法学研究的人来讲是非常痛心的一件事情。一般我们不会做情绪化的评价,但是出现这样的现象是中国法治的悲哀,是中国社会管理的悲哀,是中国文明的悲哀。为什么我要讲这个问题呢?从我们改革至今,至少也有三十多年了,如果从1996年中央提出“依法治国”算起,至今也有16年了,但是发展到了21世纪的今天,竟然出现了在光天化日之下以爱国为名公然地实施打砸抢烧的违法犯罪行为。我们公民的财产和生命安全都没有保障,那几天开日系车的人都很害怕,因为随时面临着被砸的风险,公民的财产安全和生命安全都得不到保障,这是很可怕的事情。西安打砸抢比较严重的是用钢索把受害者的头部打破,差点送命,后来抢救了三天才抢救过来,我们看到这样的报道后认为这个问题很严重,尽管是个别人,但是性质是很恶劣的,难道这不是法学家应该考虑的问题吗?这就是法学家社会责任所要针对和面对的问题,所以我们论坛要讨论的法学家的社会责任这样一个命题是非常有意义的。

为什么要谈这个问题呢?尽管它是少数人的行为,但是它反映出的问题的性质是非常严重的。我最近有个比较愤怒的说法:我们的许多中国人,包括打砸抢烧的违法犯罪分子在内,包括旁观者,我们很多人的思维还没有跳出近一百年前的“火烧赵家楼”的那个时代,这个问题很严重,因为直到今天为止,我们的影视作品和教科书,把“火烧赵家楼”还看作是一种爱国行动,但是我在前几年看到过一个资料,在“火烧赵家楼”事件发生之后,全中国人基本都是沉默的,或者默认这个行为,或者认为这种行为是一种爱国行为,只有一个人站出来发表了自己的不同意见,这个人就是梁漱溟,他谈到:放火烧楼的这位学生应该法办,法办以后对他进行特赦。所以什么叫做法治?我们都是法律人,在任何情况下违法犯罪都是不能容忍的,它是没有任何理由得到支持的。从1919年至今也有将近一百年的时间了,我们什么时候对这件事情反思过?我们再往后延续,到文化大革命,我们所进行的教育都是革命化的教育,当时列宁著作里面有一个理论命题就是:无产阶级革命要是不要法治的。当时的有些研究者对列宁的这个命题是误读的,认为革命不要法治。革命需要废除旧的法治来建立新的法治,革命是否允许违法犯罪的行为存在?包括现在的恐怖主义?如果在这种情况下恐怖主义具有合理性,那么这个问题就不是一个简单的好与坏的问题,需要理论去作出论证和判断,所以我觉得我们应该很好地反思一下我们的历史和现实,这是我的第一点感想。

第二个感想是,在当下的中国,尤其是在近一两年来,我们中国社会严重弥漫着一种极度的不信任感,尤其是对公权力的不信任,对政府的不信任,对法律的不信任,对司法的不信任,对法治的不信任,这样的不信任感有没有存在的根据或理由呢?贪污腐败的现象使得大家对政府产生了不信任,怪诞的司法判决使得大家对司法也没有信任。这样的不信任感在民间生活中也是存在的,人与人之间的交往也照样存在着不信任,所以现在出现的合同纠纷越来越多,这样的情况导致了人们对法律的不信任,进而对依法治国,建设法治国家产生了怀疑,这种怀疑我分析了一下有两种情况:

一种是反思性的思考。从1996年算起,经过了16年的依法治国的实践,我们发现,当初我们对法治国家建设的艰巨性、艰难性和长期性是缺乏准确判断的。1996年提出了“依法治国”,在法学界,法学家们都充满了一种幻想,认为经过我们的努力,在一定的时间里我们可以实现这样一个目标,但是到现在为止我们还在讨论法治国家什么时候建成这个问题,根据中国现代化三步走的这样一个过程,我们是在2049年实现现代化,如果法治是现代化的一个组成内容,那么实现法治和实现现代化的时间点应该是一致的,这是我当时的一个分析,就是把法治和现代化结合起来思考这个问题。但是经过16年的实践,我们越来越觉得中国建设法治国家这个任务非常艰巨,也是非常漫长的,它的这种艰巨性和漫长性可能要超出我们原来的预期。因为经过16年的实践,我们从中发现了很多问题,比如我们现在要讨论中国人的法治意识和法治观念到底是提高了还是滞后了?即使提高了,那么提高的程度如何?我们用什么来衡量呢?首先,我们国家官方经常会用一些很有吸引力的数据来解释这个问题,我们现在已经结束了第五个五年普法教育,进入了第六个五年普法教育,我们可以根据接受普法教育人员的数字来衡量我们的法治观念是提高了还是没有提高;其次就是观察我们中国人的行为,观察我们政府的行为,公权力的行为,官员的行为,老百姓的行为,通过这样的观察来考察中国公民的法治意识是提高了还是没有提高,这是一个非常经典的法社会学的一个问题,需要作社会学的分析,而不能得出简单的结论。当然我们可以粗浅地通过我们的观察,从政治决策层面,我们的官员、我们的政治决策者和政治行为者,他们的政治决策和政治行为是不是具有法治意识,是否具有法治观念?我们的人治这样一种状况在多大程度上得到了改变?现在“一把手说了算”的这种现象在地方政府到底都多大的存在余地?据我所知,“一把手说了算”的这种情况还是普遍存在的。法治是一个程序化的过程,“一把手说了算”实质上就是一种人治,也是在地方政治运行中的一种典型表现。公民是一个很广泛的概念,我们要考察中国公民的法治观念和法治意识,我们应当做多方位的考察,这才是考察法治观念和法治意识是否提高的最关键的因素,不是看他说了什么,而要看他做了什么。

另一种就是对法治的怀疑导致了对法治的否定,即认为在中国建设法治国家是不可能的,因而表现出一种悲观情绪。针对这种悲观主义情绪和社会文化氛围,作为法律人,包括我们在座的每一个人,面对这样的社会氛围我们应该做一些思考,我们要做一些自己应该做的事情,所以我们要重塑对法治的信念,坚定对法治的信心,尤其在当前悲观主义情绪弥漫的情况下,我认为提出这样一个命题是非常有必要的,应该把追求法治作为我们法律人的最高理想。

在报告中,刘作翔教授将重点放在了对法治问题的阐释上,围绕这一话题,他重点论述了三个问题:第一,什么是法治?我们怎么来追求法治?第二,对法治的进一步解读。第三,追求法治是法学家的最高理想。在探讨什么是法治以及我们怎么来追求法治时,刘作翔教授着重论述了三个问题。

首先,对法治的理解。中国在实现现代化的进程中面临着一个非常艰巨的任务,即经济的高速发展,生产力水平的极大提高,政治的高度文明化、高度民主化,人民文化素质和生活水平极大提高,这是我们现代化所面临的重大任务,这一切都离不开法治在其中所起的作用。在大约20年前,中国提出一个命题:法治是实现中国现代化不可缺少的重要机制和重要目标,我们一直强调把法治纳入中国现代化的目标体系里面,它是现代化的一个密切的构成内容,不能把它和现代化割裂。最近看到有学者撰文,说我们打过去对现代化的理解主要经济的现代化,而应当加入政治现代化,政治现代化除了强调政治结构的现代化,还要强调思想观念的现代化问题,这个话题我们在二十多年前已经强调过,那么为什么今天又在强调这个问题呢?因为它具有针对性,我们经过了三十年的改革,有关政治现代化和思想观念现代化的问题仍然是一个需要重点思考和关注的问题。

法治包含着多重的内涵:首先,法治是一种观念,是一种意识,一种把法视为社会最高权威的理念和文化。法是社会最高权威的理念和文化,用这种观念来判断这些年我们提出的一些命题,我们就可以得出一个结论,法应该是最高的,法治的观念、意识、理念和文化尊崇以全体社会成员的意志为内容而形成的规则体系,我们的法律是集体意志,即人民意志或者公民意志,法治重视个人在社会中的价值和尊严,但是排斥个人在社会运行机制中的权威地位。法律不是不重视个人,法律尊重每一个个人,法律的最高理想就是马克思提出的自由人的联合体,自由联合体中的每一个个人都是具有尊严和独立价值的个人。法律对人的价值是非常关注的,但是它排斥个人在社会运行机制中的权威地位。反观一下我们的现实,我们的个人的权威在社会中的地位是不是恰当的?当年毛泽东开始是反对个人崇拜的,后来在晚期他认为个人崇拜在必要的时候还是需要的,那么在我们现实的生活里,有没有对个人权威推到极端的这种情况?这是我们需要思考的。

其次,法治是一种价值的体现。法治不但要求一个社会遵从具有普遍性特征的法,而且还要求这种普遍被遵从的法必须是好法、良法。形式法治主要注重规则体系,但是我们不能停留在规则体系这个层面,这个规则体系还要包含人类的价值,这就是我们所倡导的良法。那么现在我们有没有恶法呢?这个需要分析,需要一条一条地分析,不能对整个法律体系做过于笼统的评价。我们有时候对我们的法律体系会做一个大判断,这种大判断是有风险的,不管做研究也好还是做实际的工作也好,都充满了风险,如果经过多年的历练,会变得越来越谨慎,会很少做出大的判断。所谓良法、善法,也就是说法治之法,首先是包含着民主、自由、人权、平等、公平、正义等价值的;其次,法治之法使人们对法提出了更高的要求,它使立法者在法律制定之后必须接受社会的检验,立法者制定的法是需要由社会来反馈的。作为立法者,他必须要深刻地了解人类的价值,包括中国社会当前的价值需求,每一个法律条文都渗透着价值的要素。如果法律体现了价值要素,那么在实施中会有好的效果,如果没有体现价值,那么在执行中会遇到很多的问题,所以要接受法律制定之后的检验和评判。

再次,法治是一种以法的统治为特征的社会统治方式和治理方式。法治就是法律的统治。法律的统治虽然是形式法治观的经典表达,但是法律的统治是排斥其他东西的,所以我们理解法治不必过于繁琐,就是按规则办事。法治就是以法的统治为特征的社会统治方式和治理方式,它并不排斥社会道德等对人们内心的影响和外在行为的自我约束,但是它排斥以人为轴心的统治方式,因为道德有时候表现为以人为轴心的统治方式,邓小平曾经提出一个命题:“为了保障人民民主,必须加强法制,必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”这就是法治的经典表达。因此,法治社会中评判人们外在行为的标准是法律,法治从最终目标上是向道德准则接近的。法治是能够统摄社会全部法律价值和政治价值内容的综合性概念,法治的实现也标志着这种价值的实现。

在对法治进行了初步阐释以及交代了我们如何追求法治的问题之后,刘作翔教授又对法治作了进一步的解读。

法治包括形式的法治和实质的法治。形式法治即法律的统治,我认为这一解释是迄今为止最经典的、最精确的解释。法律的统治有针对性,它是针对神权的统治、国王的统治、君主的统治或者说是针对人的统治,具体来讲,是针对个人的统治。形式法治观也要求有法律,有执法、司法、守法及法律监督体系,这有点类同于我国改革开放初期提出的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,十六字方针是中国人容易理解的法治方针,但它同时又是一个形式法治观的表达,在此基础上,我们又提出了实质法治观,我们不仅要有法,而且还要有包含价值的法,即对法有更高的要求,在法律制定时要经过充分的讨论和论证,例如在《劳动合同法》的制定过程中,需要在雇主利益及劳动者利益间做一权衡。每一部法律的制定,都包含有一定的价值,如“婚姻法解释三”,它虽然不是一个立法性文件,但作为司法解释在中国具有很高的效力,婚前父母出资给子女买的房产归谁所有?过去在谁名下就归谁所有,现在“婚姻法解释三”规定谁出资便归谁所有。实质法治观要求在法律中增加许多价值问题,即良法善治,要求法律规范体现人类的价值,然后进行公正的执法、司法,从而实现实质法治。

良法和恶法由谁来判断?我们每一个公民都有这个权利,但重要的是:谁可以做出有法律意义的判断?尤其在民主国家,就立法而言,只有经过程序化过程做出的判断才是有法律意义的判断;就司法而言,有法律意义的判断是经过审判程序做出的终审判决。这种情况下虽然显得我们的力量很微弱,但我们要尊重这一事实、制度性的构造,不要试图放大个人的能力,真正的民主需要经过一定的程序。比如河北一位姓王的妇女主任,在办理房屋产权登记的过程中,发现河北省地方的土地管理法规与国家的土地管理法相矛盾,对这一意见,全国人大常委会经过认真研究,认为意见是合理的,要求河北省人大进行研究及做出相应的修改。这是一个良性的案例。但也有公民的意见不被重视的情况。我国的法律冲突现象比较严重,国务院法制办有位司长将中国的法律冲突归结为12种表现形式。

过去有一种观点:中国的法治应该首先表现为形式法治然后为实质法治,但我对这一观点开始有一些反思。我认为:发达的法治状态是形式法治与实质法治的并存状态而并非是一过渡状态,因为过渡状态否定了形式法治的功能和重要性。形式法治简单的表达即为按法律办事,按规则办事,这一要素在任何时候都不能被丢弃。

为何要强调法治,尤其是在政治决策层、在政治行为中强调法治的重要性?因为现在的中国已经不是计划经济年代的中国,现在的中国公民已经是具备一定现代意识的公民,随着文化的发展,公民法治意识、权利意识的提高,不能再用计划经济年代的统治方式管理社会。计划经济年代,上面说什么,下面就做什么,即使个人有独立的主体意识,也不可能通过有效的途径予以表达。但现在已经发生翻天覆地的变化,所以决策层在做决策时要考虑更多因素。现在的社会是一个多元化的社会,每种问题都会有多元化的表达,这也是未来的发展趋势,在多元化的利益诉求面前,如何实现决策满足最大化的利益诉求,是一个重要问题。

在报告的最后,刘作翔教授大声疾呼:追求法治是法学家的最高理想。

需要强调的是: 我们每一个人都可以是法学家。在国家改革的转折期,各种矛盾和问题层出不穷,我们的目标是实现现代化,我们的任务是完成中国社会由传统型社会向现代型社会转型,在这样一个充满机遇与挑战、希望与困难并存的时代,我们需要迎接挑战,这样的时代,对于那些富有挑战、创造和冒险精神的人来讲,更具有吸引力和刺激感。我曾经在一次中国社会科学院法学研究所的毕业典礼致辞上讲过一种看法:对法律人来讲,现在是一个黄金时代。因为法治及法律人面对的是社会,而社会问题越多,可供研究的对象就越多、可捕捉的问题也越多,所以问题越多的社会对法律人、法学家来讲,是一个黄金社会,倘若一个社会处于平滑、常规的发展期,则可供思考研究的问题也相对减少,我们要善于抓住这一机遇,这一机遇带来了新的挑战、新的问题,需要我们用新的思维方式及行为方式去应对各种各样的挑战。就当代的中国法学和法学家而言,同样需要具备一种全新的精神面貌,需要一种坚定不移的对法治的信念和信心,需要确立自身的价值坐标和目标体系,所以我认为,对于当代中国法学家而言,最高理想为:追求科学、追求真理、追求法治。(1)追求科学。科学是一切学问的生命力,也是法学的生命力所在。法学要成为真正的科学,就必须要遵循科学的精神、运用科学的方法、锤炼科学的思维、探索科学的结论,使法学真正成为法律之科学。(2)追求真理。真理是一切学问的所求。凡从事理性思维的科学之人,无不将追求真理作为最大的乐趣,法律是实用之手段,但法学是思维的科学,法学家是追求法律真理的人。追求真理,法学家才能不畏权势、不惧邪恶、不受利禄所诱,不受一时一事之左右,以自己的独立思维去研究,创自己独立思考之学问,不断思考,不断修正,逐步达至真理的境界。(3)追求法治。追求法治是法学家的最高理想,因为这一理想是实现公平、和谐、幸福、文明、秩序等人类发展目标的基础。法治是强国的保障,法治是民主的根基,法治是现代化的内在需求。当今中国,需要大批的法律实务人才,更需要一大批有理想、有追求、有献身精神的理想主义法学家,承担起实现法治国家的历史责任!

(三)关于该主题的分组讨论

9 26 下午,应邀参加第二届“陇籍法学家论坛”的谢晖教授、李明德教授、马贵翔教授与西北师范大学王勇教授、甘肃警察职业学院卢建军教授、甘肃政法学院王存河教授、许春清教授、马育红教授等一起就“法学家的社会责任与地方法治建设”这一主题展开研讨,讨论会由甘肃政法学院副校长李玉基教授主持。部分研究生参加了该组的讨论。

谢晖教授在研讨会上首先发言,他发言的主题是“地方自治与宪政”。

我个人觉得我国经济体制改革已经发展了三十多年,社会变革已经达到了今天这样的程度:即社会意识越来越发达,人们的思想观念越来越多元,人们的自我感觉越来越美好,在这样的背景下,我们的政治体制还不能提供足以让每个人在宪政框架下自由地表达意见这个条件,不能实现自由人的联合体,这是我们现在面临的最大问题。不论从骨架层面还是在个人层面,在政治体制方面有很多不利于我们中国向现代化迈进的障碍,但是要突破,就要从地方自治开始。台湾的政治现代化是从县治开始的,把各个县的选举放开,但是步子迈的很谨慎。对大陆来说,我们是否适合搞民主化、现代化?那么台湾的经验足以表明我们是能够搞民主化和现代化的。那么,民主化和现代化从什么地方开始呢?就是从县治开始,一言以蔽之,就是地方自治。如果地方法治建设不从自治开始,而要在国家统一法律体系下搞地方法治建设,那是空话,就我们甘肃这么一个大省,我们在甘肃省范围内要解决省民与省民之间的冲突问题,而要依照全国统一的规则去裁判,那么地方法律只是中央立法的翻版,地方没有真正意义上的立法权。目前,我国五大自治区没有一个自治区制定了自治条例,这么大的一个国家,我们没有真正意义上的地方自治权。从秦始皇开始,我们就是典型的中央集权,一统天下的体制,尽管我国历史上有过地方自治,但是都没有持续下来。我们过分强调中央集权,削弱地方自治权,最后导致地方情况就算再复杂再多元,也只能按照中央统一立法来进行。谭嗣同曾经做了精辟的总结:“两千年来之政,秦政也,两千年来之学,荀学也。”总之,我国的政治体制受秦始皇的影响最大。

我认为国家结构形式分为三种模式:第一种是联邦制。美国、英国、德国、挪威等国家都是这种模式。这种模式强调地方自治,如果说民主制是自由人的联合体,那么联邦制模式是自治体的联合体;第二是弱单一制模式。这种模式代表国家有法国、日本等。这种模式下,有充分的地方自治,地方可以公开向中央对抗,对抗的依据就是法律,不仅有上级对下级权力的僭越,也有下级对上级权利的僭越。

谢晖教授进一步阐述了与自治有关的几个问题。

什么是自治?自治就是自己做自己的事,根据契约自己解决自己的问题。首先要明确中央能干什么,地方能干什么,二者之间必须有一个连接点,这个连接点就是契约。没有社会契约就没有现代法治,社会契约就是国家法律。那么我们的宪法是不是契约呢?答案是否定的。因为我们强调中央集权,没有分权和自治的概念,而契约是跟分权和自治紧密联系的,真正的契约型社会必须是建立在现代法治基础之上的。

地方自治的学理是什么?有两种著名的观点:一种是以欧洲大陆为代表的建构理性主义,另一种是以英美国家为代表的经验理性主义。两种观点所秉持的逻辑路线是完全不同的。前者是从亚里士多德开始的,他开创了三段论,建构理性主义就是从三段论开始的。人类历史上最具影响力的科学家牛顿,一直在寻求上帝的第一次推动是什么,最后什么都没有发现。由此,我们能够看出:三段论的前提必须是真的,如果前提不真,那么结论就不会是真的。过分强调大前提的绝对正确,只会导致专制而不是议会制民主。地方自治的理念不能建立在演绎逻辑之上,也就是说不能建立在建构理性主义基础之上。我们必须要反思建构理性主义对我们国家的影响。在建构理性主义基础上不可能建立地方自治。经验理性主义的代表人物有休谟、培根等。如果说亚里士多德创造了演绎推理,那么可以说培根创立了归纳推理。培根在人类思维史上的贡献是巨大的,现代实验科学就是从培根时代开始的。欧洲地方自治的发展就是建立在培根经验主义基础之上的。我国地方自治应当反思建构理性,应该张扬我国自己的传统与经验,这与经验理性主义是不谋而合的。因此,我国的地方自治应当建立的逻辑基础不是建构理性主义而是经验理性主义。

地方自治的内容是什么?第一是主体自治。无论是乡级、县级还是省级政府,应当都是独立自主为自己承担责任、享有权力的一级政府,以地方主体的身份颁布法令,使得地方成为在国家统一的前提下以自治主体身份参与国家统一结构的组织体。赋予地方主体资格,这一点必须与地方选举联系起来,如果是上级任命而不是地方选举,就不可能有自治。

第二是区域自治。地方肯定是区域概念,自治体意味着在自己的范围内,在立法、司法上享有自主权。

第三是行为自治。只要是在以契约为主的法定权限范围内,地方政府就享有自主权,无需事事请示,事事汇报。

第四是责任自治。行为自治、权力自治归根结底都是责任自治,即自己承担自己的责任。上下级之间不相互信任,因为没有信任凭据,即契约化的法律。不相互信任对社会发展的代价太大,而最节约成本的方式就是相互信任,相互信任的前提就是法律,中央政府和地方政府对自己行使权力的当或不当都要承担法律责任。

最后,所有的自治归根结底都要建立在规范自治的基础之上,我们是要建立法治,那么要建立怎样的法治?规范的共和国还是命令的共和国?这二者是完全不同的。规范的共和国是充分尊重地方规范,建立不同层级规范的共和国,而命令的共和国与之相反。我们现在没有地方规则自治,一言以蔽之,地方自治落实到一点就是规则自治。

马克思认为,理想的社会是自由人的联合体,真正的自治体的国家结构应当是自治体的联合体,中国即便是强单一制的国家,如果要构建法治,必须要关注自治体的建设和地方政府的建设,只有这样,才能建设自治体的联合体,才能建设法治国家。没有自治体的建设,就没有法治国家。

李玉基教授在对谢晖教授的发言进行点评时认为,谢晖教授的发言没有解决自治与他治的矛盾这个问题,自治有什么好处、优点?自治确实有必要,但是其价值是什么?自治和他治到底谁更好?宪政与契约的关系是怎样?我们到底是宪政之治还是契约之治?我们有待谢晖教授给我们解答这些问题。

许春清教授就谢晖教授所论述的自治问题谈了自己的体会。

无论法学还是法律问题都是以政治为前提的。我们在得出法律问题的结论或者法学观点时不能忽略三个因素:其一为社会结构,其二为文化程度,其三为政治体制,倘若进一步概括无非是历史与现实,无论是建构性建议还是法学思想的阐发,都不能游离于现行体制。谢老师的很多立论基础都是非常正确的,但我认为解读中国现实社会不存在所谓的二元结构,应为延续历史传统的“家国天下”。作为法学家,能够参与国家决策、制定出更符合国情的立法,是其职责所在。作为一名普通老师,应该授予学生在现实中如何应用法律规则的方法,同时我还认为司法实务中应该力求实现“有限正义”,也更愿意贴近现行体制做法律解释与法律实务。

针对许春清教授的发言,谢晖教授现场做了回应。

你认为中国古典社会和现代社会在结构上是一脉相承的。我认为某些方面是,某些方面不是,中国古典社会在微观上毕竟是家国两分的,而不是家国天下。国家和社会两分并不是一个理想命题,是我国古典社会、历史传统中存在的。我不赞同你的思想倾向,我觉得你的论据并不是在辩驳我,反而是在支持我的观点。

李明德教授的发言从企业的社会责任出发阐述法学家的社会责任。

从知识产权法律角度来讲,这个领域比较特殊,国际上有《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》等公约,我们要加入贸易体系,就应当接受国际公约的要求和基本原则。中国是这样,那么作为地方有更多的空间去做,把国际规则和相关理念和中国的现实结合起来提取出具体的方案,这就是我要讲的观点。目前我们有三点方案:第一,目前我国法院是这样的格局,审理民事案件是民庭,刑事案件是刑庭,行政案件是行政庭,那么问题就出现了,如果是涉及商业秘密的案件,先刑事后民事会导致一个荒诞的结果,即没有商业秘密。所以我们应当成立一个知识产权审判庭,同时审理刑事、民事、行政的案件。第二,成立专利的上诉法院。在现实中,知识产权纠纷的被告可能涉及到不同的省,同样的案件可能会出现不同的判决结果,一个判侵权,一个可能不判侵权,如果各省判的案子只上诉到一家法院,那么就可以解决这种冲突。第三,申请专利和商标注册时,如果行政机关不作为,权利人不服,可以提起复审,不服复审,再经过司法的一审和二审,这是个漫长的过程。如果专利评审委员会和商标评审委员会的裁定相当于一审,那么二审就可以直接改判,这样就可以为权利人节省时间,节约社会资源,这是我们结合中国的现实和国外的学说做出的创新。如果说中国的法治建设是个实验的话,那么有很多创建性的制度结合我国的司法实践,需要做的事情还很多。在学术界,尤其在高校比较强调理论,强调大陆法系和英美法系区别和联系,但是我国的知识产权制度是从国外引进的,既有大陆法系的内容,也有英美法系的内容。如果把中国作为试验场,把两部分内容和我们国家的现实和问题结合起来,就可以做出制度创新,也是符合我们社会需要和社会发展的。我也是经常遭到别人批判说我是实用主义,我也是承认的,我引用邓小平的话来说:不管白猫黑猫,抓住老鼠就是好猫。不管是什么制度,能解决问题就行。我所学知识产权的知识是从美国学过来的,是英美法系的思维。在知识产权领域,国际上有很多条约,但是中国有很多空间让我们去发挥,我们在地方上也可以做一些尝试,从推进本地经济发展,从技术创新这个角度去做,是可行的。我们的思路和高校的思路不一样,我觉得我们是从经验总结、推出结论的。国外智库总结了20世纪社会科学方面的50项成就,我国占了两项,其中一项就是“农村包围城市”,这个就是来自于实践。因此我认为,首先我们应当把引进的知识产权的知识内容先吃透,然后结合我国的实际再推出一些制度性的东西,然后运用到地方经济,这样做还是能够尽到法学家社会责任的。

马贵翔教授的发言从“如何提高地方立法的质量”的角度出发论述法学家的社会责任。

2003-2008年我在浙江省人大作常委,我明显感觉到一个很重要的问题,就是提升地方立法质量的问题。地方自治是很重要的问题,我在浙江省人大的时候,有一个大胆的想法,中国应当实行联邦制,充分发挥地方的主动性和积极性,制定“浙江省基本法”。今天我主要讲如何提高地方立法的质量。地方性法规制定的数量很多,2009年以前30年浙江省总共制定了660多项地方性法规,甘肃省是159项(至今仍然有效的),由此可以看出,地方性立法数量很多,但质量低,老百姓不遵守,因此效果也不好。为什么地方性法规的质量总是不高?我认为一个关键的、主要的原因是立法理念的问题。如果涉及到限制国家权力的问题时地方立法基本不做规定,或规定很少,给国家机关赋予很多权力,而一旦涉及限制老百姓的权利时,地方立法就会做出很多规定。下面我讲三个问题。

首先,地方性法规应当明确范围的限定问题。《立法法》规定了地方性法规从两个方面来发挥作用,但是主要还是制定实施细则,那么要制定什么实施细则?从实践看来,地方性法规稍微不注意就和上位法抵触,在我看来,我觉得实体规则要变动的话很容易与上位法相抵触,那么我们就要从程序规则上做文章。1999年我国颁布实施了《投标招标法》,2011年《投标招标法实施细则》又出台了,这是国家为了抵制腐败和控制政府的权力而制定的。评标委员会由政府人员组成,受政府控制,比较被动,因此流于形式。每次参加招投标有很多人,也有很多媒体,我认为应当当场选择,当场投票,当场决定,做出的决定就是最终决定,这就是程序规则,这种说法稍有夸张,但问题的关键就是要把握根本的程序问题。与之相关的一个问题是良性违法的问题。地方性法规经常遇到这个问题,地方基于良好的愿望与上位法发生冲突,但是动机是好的,有利于国家发展的。我们选举检察官,法官,政府部门正职的一般原则是差额选举,但是事实上法律规定是等额选举,我认为基于程序正义应当实行差额选举。

第二,要抓住重点。地方一涉及重要的问题就失去主动性,态度比较消极。重要的问题不去做,立法的质量怎么能提高呢?在地方,关键要抓住政府的财政权,抓住政府的预算决算,如何加强预算监督,防止三公消费,现在预算都是政府提出的,我认为这个权力应当交给人大,人大确定后政府编制细目,而且细目要精确,然后提前给代表发下去,让代表看清楚。

第三,完善立法程序。立法程序是我们大有可为的一个问题,法学家的社会责任应当在此问题上有所体现。

讨论会主持人李玉基教授在对马贵翔教授的发言做点评时说到,地方立法问题有三个问题,第一是立法理念问题,第二是地方政府控权问题,第三是程序问题。地方立法问题归结到一点,还是宪政和自治的问题。地方立法的程序应该怎样设计?上位法和下位法的关系怎样处理?提高地方立法质量,是我们法学家的责任,这跟我们会议的主题也是契合的,如果地方立法能体现法治精神、公平、正义、自治这些最基本的法治理念,那么中国的法治会推进一大步,但是现在,地方政府把地方立法作为自己揽权的方式,而不是控权。

马育红教授在发言中提出了三个问题:第一,作为一名普通的法学教师,通过什么方式参与、促进地方法治建设?比如通过参与地方立法,参与法律事务等。第二,地方法治建设中评判政府工作是否严格根据政府工作细则?可否从结果来评判政府工作绩效,比如说城市的法治化状态。第三,请教谢教授,地方自治中如何促进民间自治,尽量减少政府主导?请教马教授,立法程序如何更好地反应民意,比如问卷调查如何落实?请教李教授,授课时如何协调民法与知识产权的关系?

李明德教授对马育红教授的第一个问题做了回应。

知识产权和民法最基本的关系,我想还是财产权问题。对于知识产权的研究,在如何获得权利,如何保护侵权救济方面的研究很多,唯独许可合同的研究、会议很少,归结原因还是由于知识产权尚未被企业所重视,举个例子:王老吉与加多宝。知识产权中的很多问题最后还是要归结到民法的最基本的问题中。

谢晖教授对马育红教授的问题回应道:

实际上法治社会的自治包含群体关系群自治、政社关系群自治、央地关系群自治。我今天所讲的自治是从央地关系群自治的角度进行阐述。群体关系群的自治主要讲个人自治,政社关系群的自治主要讲社群自治,央地关系群自治主要讲地方自治。从这三点可以看出,我们所强调的自治是针对弱小者而言,中央与地方、政治与社群、群体与个人。为何强调自治?主要是强调作为弱者主体性、积极性的发挥。我们国家没有宪政国家中弱者应该扮演何种角色的意识,这是我们法学家应该呼吁的问题,是作为一名法学家社会责任的体现。

卢建军教授在发言时说:第一,陇籍法学家除了在国家宏观层面肩负社会责任,还是否可以在甘肃的层面为甘肃的法学肩负责任,比如实际一点,考两位教授的博士,可否承担点责任?第二,甘肃的经济落后不代表甘肃的文化落后。第三,自治的问题虽然听起来很抽象,但却与我们的社会生活息息相关。第四,甘肃政法学院越来越受省上重视,也肩负着越来越多的法学家的社会责任。

西北师范大学王勇教授在发言时谈了自己的三点感想:

第一,一个学者所生活的文化地理空间对其思考问题有很大影响。兰州是中国陆域几何中心,甘肃处于西北和东南的交叉点上。大中国的法律文化有两大法律文化基因,为西北游牧文化与中原农耕文化,“陇派法学”就地域空间而言,有一种大中国法律文化的关怀,我们有可能整合西北游牧文化与中原农耕文化,所以“陇派法学”并非是一个区域法学。

第二,谈法治如果不谈自治,便是空谈。从政治经济学的角度而言,我国是一个大国,而大国的好处是内部各区域的交易成本很低,但是行政管理成本很高,以至于我们迫切的需要一定程度的自治。

第三,中国的区域有两大板块,西北中国与东南中国。这两个区域存在着不平衡,国家对西北区域民间自治控制较为严格,因而西北地区自治程度低,反应出民间法研究较为薄弱,著述少;相反对东南地区的民间自治相对宽容,民间法研究很发达。西北地区强调统一、集权;东南地区可以容忍自治,强调放权。

甘肃政法学院法学院王存河教授在发言中谈了自己的两点看法。

第一点是 老师所提到的建构理性和经验理性的关系。对于这个问题我是这样理解的,就是传统的“礼”作为价值、制度与规范包含两个层面的因子,一是对君主、家长权威的尊重和对权威者知识、能力的尊重,一是基于有限的财力及不发达的交通、通信,从而重视既往经验。这两种因子在近代以来与政治权力、外来因素有了奇妙的组合。近现代以来,我们好像引进了欧陆的建构理性。不过我还是挺困惑:政治权力在救亡图存、动员全社会重建社会时,国家及精英的理性能力发挥了很大作用。但是另一面建构理性重视形式主义及逻辑,就是说注重理性的作用,又内在地制约着权力。我们虽然认为学习了去欧陆建构理性,但在实践中似乎并不符合建构理性的运作逻辑,非法律因素随意的支配着法律,影响着法律的运行。在司法的说理方面,我国的司法判决缺乏推理,反而更多的是基于直觉的比喻式说理,这与欧洲大陆的建构理性不太一样。我们所说的理性到底是什么?提出来, 向谢 老师请教。

第二点是正如学校领导所言“甘肃政法学院是我们生存的寄托、发展的平台”,我们甘肃政法学院的法学特色应该怎样走下去?作为一名普通的法学教师,我们应该怎样坚持特色?我在做课题时,发现民族地方民事方面单行条例较多,刑事方面则少,民事方面的变通则集中在婚姻规则中,涉及的问题为反对用宗教的形式干涉婚姻自主,一夫一妻及婚龄问题。为何刑事方面的变通规定少?我觉得一方面是罪刑法定原则的影响,另一方面是央地关系中,中央权力的影响,在刑事领域地方没什么作为。从学者的角度看,也缺乏对这个现实问题的关注。这意味着作为法学者尤其是地处西部的我们责任没尽到位,对社会、对学校都是如此。

李玉基教授在对此次讨论会做总结发言时认为,此次论坛各位专家向我们提出了学术研究的新的方向、新的方法,这是本次讨论会最大的收获。



[1] 参见王利明《什么是法学家的社会责任?》,载2006年第3期《法学家》。

[2] 参见何勤华《法学家的人格》(载2011年第4期《法制资讯》),许前飞《法学家的品格》(载2011年第6期《法制资讯》),喻中《何谓“法学家精神”?》(载2011年第1期《社会科学战线》),王烈琦《启蒙、论证还是商谈?——也谈中国法学家与公众之关系》(载2011年第25卷第2期《重庆理工大学学报》),闻立军《法学家在法治秩序建构中的使命》(载2007年第4期《西北第二民族学院学报》),桑保军《法学家的时代精神与历史使命》(载200212月《甘肃政法学院学报》)等文章。

[3] 参见谢冬慧《法学家的力量——评西方法学家对法制发展的贡献》,载2007年第4期《法学评论》。

[4] 徐邦友:地方法治建设是国家法治化的有效路径,见2009年第8期《中国党政干部论坛》。

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