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关于中国法制化进程中热点问题的讨论——“首届陇籍中青年法学家论坛”研讨成果综述之一
2015-09-08 00:36  

在为期两天的研讨会上,6位专家围绕主题之一“中国法制化进程中的热点问题”开展研讨。 2009 10 24 上午,“甘肃籍中青年法学家学术研讨会”之第一、二场开始。第一场学术研讨会由王瀚教授主讲,李玉基副校长主持。

王瀚 教授以“当前国际法中的几个热点问题”为题展开精彩论述,并结合国际政治形势及相关前沿问题作了深刻透析。

第一个热点问题是涉及全球气候变暧、环境保护的国际法问题。由于全球气候变暖,北极的冰盖开始融化,原先上面覆盖的冰雪已经不存在,现在土地裸露出来,就从物理属性上改变了,裸露出来的土地不能再叫北极了。那么原先适用于北极的很多国际法规则,比如冻结对北极的主权要求是否适用,就是一个问题。所以,现代的国际法学者提出主权原则应淡化为国际法的次要原则,而国际合作应该成为一项新的国际关系的准则。因为要进行国际合作,必须要承担国际义务,就需要对主权进行一定的限制,这是目前国际法原则中的一个热点问题;第二个热点问题是中国的海洋疆域的国际法保护问题。比如中国和菲律宾关于南海群岛的权属之争、中国和日本关于钓鱼岛权属争议等问题。钓鱼岛权属之争在国际法上的关键问题在于:我们主张按照大陆架、按照自然原则来划分;而日本则提出应按中间线原则来划分。通过国际法的途径去解决钓鱼岛问题,我们又面临着许多不利的因素。未来中国和周边国家产生争议的可能性更多是在海上领土划界和海上资源的开发上,而且国际性领域的争端也可能由传统的陆上领土划界转向资源的争议上,这将是21世纪国际法领域的一个新动向;第三个问题就是打击海盗的国际法问题;第四个问题是中国对日本由于侵略战争发生的民间赔偿(非政府民间赔偿)问题。如果《民事诉讼法》按照2005年联合国的《国家豁免公约》修定以后,最高人民法院可以设立一个对日民间特别法庭,由它行使管辖权,中国老百姓以后打官司就可以直接在北京进行,取证也很方便;第五个热点问题是关于中国在海外的文物追缴问题;第六个是国际刑事司法合作问题。[1]

接下来, 刘作翔 教授就“习惯在中国法律体系中的地位及其在司法中的作用”展开详细论述,并结合“多元化纠纷解决机制”这一课题加以分析。

现在中国公民的权利意识提高很快,案件数量增长也很快,诉讼大量增加。面临这种情况,除了司法作为一个纠纷解决渠道,还要发挥诉讼之外或者司法之外的多种纠纷解决机制。其中,司法之外的多种纠纷解决机制存在一个纠纷解决的规范依据问题,也就是习惯法的问题。在20073月以前在我们现行有效的法律体系里面,关于习惯这个概念有五十多个地方出现。这五十多处大多数是作为一个法律保护或调整的对象。而作为一般规范意义的习惯在法律中并没有明确的表达。将一般规范意义的习惯在法律上进行明确的表达有三个标志:第一个标志就是2007年《物权法》的第85条,这是具有里程碑意义的一条。其规定:法律、法规对处理相邻关系有规定的,依规定,法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯;第二个标志是,在200441号最高人民法院有一个关于婚姻法问题的解释,这里面主要涉及到彩礼退赔的问题;第三个标志是一个政府行为,在2008年,中国政府规定中秋、清明、端午为法定假日,在加上此前所确定的春节,根据中国人传统的习俗,法律于是就确定了我们有四大法定节日。不过,尽管有了进步,但是这种规定是有很大的局限性的。《物权法》85条是一个特别规定,它只适用于相邻关系,但是我们知道民事行为不仅仅是相邻关系,民事行为是一个非常广泛的领域,那么在其他领域还是没有相应的规定,所以它只是一个特别规定。因此,我建议:第一步首先在民法基本法的层面进行解决。《民法通则》第六条应该这样修改:民事活动必须遵守国家法律;法律没有规定的,必须遵守国家政策;没有国家政策的,可以依照当地习惯。这样就可以形成法律、政策、习惯这样一种三位一体的规定,每个规范依据的引用都必须要有前者缺位的前提,搭建规范依据三位一体的这样一种体系,可以从民事行为上一缆子解决问题。另外,在刑事、行政领域中习惯还是有它一定的作用和意义的,这需要我们进一步研究;第二步更加艰巨的任务就是习惯的表达。现在应倡导或动员法官做社会调查,到当地做调查,还要研究,哪些习惯可以确立它,哪些习惯不需要。[2]

随后, 汪世荣 教授对 王瀚 教授和 刘作翔 教授的发言分别作了精彩评析。

我们先讲一下好的方面。我觉得两位老师,衔接的特别好,从国际到国内,从宏观到微观,从制度到文化,确实提示了许多我们中国法治化进程中的问题。 王翰 教授讲的环境保护问题确实是我们国内法、国际法都面临的一个严峻问题,但是这样的问题法律怎么去解决。我提出三个选择:第一个,最好是不污染;第二个选择是一边污染,一边治理,这是其次的选择;最差的选择,是先污染,后治理。最好的选择是不污染而发展,这个不太可能的,所以这个问题不解决, 王翰 教授的问题提出来了,但对我们没有多大的作用,我们希望下一步他能给我们一个非常精彩的答案,这就是我提的第一个问题。接下来的问题,是提给 刘作翔 教授的。 刘作翔 教授告诉我们,如果把法理作为规范依据,那么不同的法官就会有不同的法理,如果真的不同的法官有不同的法理,那么还能叫法理吗?它就不能再叫法理,所谓的法理就是指共识,那么法理作为裁判依据,是在什么时候开始的呢?我个人认为法理即便作为裁判的依据,在我们的司法制度、司法裁判有明确规定的情况下,也不会出现什么乱子。[3]

在紧接着进行的第二场研讨会中, 谢晖 教授就“陇籍法学家与中国法学热点问题”做了阐释,并对“陇派法学”的发展前景做了展望。

近几年来中青年法学家在甘肃产生尤其多。这种现象必然使人们思考一个问题:地方文化与法学家的成长生产有什么样的关系?这是一个问题。中国法学热点问题从不同的学科来看有很多,但是有几个关于西部的问题应该是我们西部法学家尤其是甘肃法学家应该关注的。第一个需要关注的问题就是民族关系的法律调整问题;第二个问题是东、中、西部关系的法律调整问题。东、中、西部关系的问题尤其是资源使用方面究竟是走市场化的道路还是采取行政划拨的方式?这都是值得我们思考的;第三个问题是国家法在西部的贯彻方式问题。如何使国家法律借助于地方习惯体现出司法能动性是我们西部法学家尤其是陇籍法学家值得关注的;第四个问题,西部地区的文化与其独特的秩序建构问题;第五个问题是中央与地方关系的法律调整问题。没有充分的地方自治就不可能有法治,怎样解决这样的问题?我认为应该订立契约来解决这个问题,尤其在资源问题上是应该有明确的法律规定。[4]

冯玉军 教授就“中国三十年法治化进程中的几个相关问题”谈了个人见解,结合中国法治进程三十年的发展做了回顾与展望。

我首先提一个问题,如何看待中国法制改革的三十年?围绕这个问题不同学者有不同的认识,有学者认为成就不大,问题不小,问题远远大于成就。对此我想先谈谈两种外国学者的看法:一种观点来自于一个月前北京的法经济学国际研讨会。在研讨会上,埃里克·波斯纳说了这样一句话:“没有法律的中国经济发展”(Chinese Economic Development without law )。从这样一个经典的自由主义的西方法学者的观点来看,中国的经济奇迹、中国的发展奇迹是不可思议的;第二种观点来自美国著名未来学家托马斯·弗里德曼,他2005年曾经出版了一本全球畅销书《世界是平的》,今年他又推出了一本新著《世界又热又平又挤》。作者认为必须以创新的观念和方法求发展,在全球掀起一场新的“绿色能源革命”。而在这方面,尽管西方一直在批判中国这不好,那不好,但作者却对中国近年来所展开的环保努力十分赞许。比如, 2008 61 日,中国政府要求所有的超市不向消费者提供免费的塑料袋,这将每年减少上百万桶的原油消耗;此外,中国政府强制推行的汽车环保标准也大大超前于美国,从而对世界污染的减排做出了巨大贡献。而同样这些事情,如果在美国的“民主”体制下,推行起来则非常困难。为此,作者提出“让美国做一天中国”,希望用中国的体制解决一些美国的痼疾。很明显,弗里德曼看待中国和中国法治的好坏,不是从政治和意识形态的角度,而是从一部良法从制定到运作的实际效能。从这点看,中国独特的法律制度恰恰以其高效性促进了本国人民的福祉,促进了世界的和谐与文明。我介绍上述两种观点,就是希望大家对我们已经取得的法治成就保持一种辩证的态度,全面、客观地看待中国的法律发展,既不要贬得一无是处,认为中国没有民主和法治,也不要骄傲自满,画地为牢,认为中国法治无需再改革和进步了。接下来的一个问题,中国学者又是怎样看待这后三十年呢,我想摆出六个现象,用六句话来概括一下。第一,中国社会在过去三十年是日益的法治化(主要从立法规模和法律职业人的规模角度讲);第二,中国法律执业者日益专业化;第三,中国法律资源布局和法治发展水平的非均衡化;第四,司法独立公认原则以及党与司法关系的法律化,经济发展的迅速与此有直接关系;第五,各项法制改革的人性化、人权化,第四代领导集体工作的思路就是以人为本,这在立法司法上的体现非常明显,比如罪行法定,沉默权等等都是理性化的规定;第六,民众权利意识苏醒和维权意识的法治化,民众的权力意识逐渐显性化,这是一个重要特点。[5]

最后, 汪世荣 教授就责任使命以及紧迫性方面的问题进行了点评。



[1]“甘肃籍中青年法学家论坛”之第一场“中国法治化进程中的热点问题研讨”录音整理稿(杨瑞娟整理)。

[2]“甘肃籍中青年法学家论坛”之第一场“中国法治化进程中的热点问题研讨”录音整理稿(杨瑞娟整理)。

[3]“甘肃籍中青年法学家论坛”之第一场“中国法治化进程中的热点问题研讨”录音整理稿(杨瑞娟整理)。

[4]“甘肃籍中青年法学家论坛”之第二场“中国法治化进程中的热点问题研讨”录音整理稿(乔薇整理)。
    
[5]“甘肃籍中青年法学家论坛”之第二场“中国法治化进程中的热点问题研讨”录音整理稿(乔薇整理)。 
      
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